21世纪中国法律走向何方-第15部分

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　　　　为此，许多国家在增加金融自由化与控制金融风险的同时，寻求通过法律制度解决问题的办法：

　　　　首先，发达国家通过立法强化对金融业的监督控制，试图消除金融业中存在的不稳定因素，维护金融市场的长期稳健运行。这些措施确实促进了经济的稳定增长，但也使金融机构由于过分管制失去活力。

　　　　其次，日本和墨西哥也是大规模通过开放法律制度推行资金自由化、国际化战略，但是90年代日本即陷入泡沫经济和严重的金融危机中，墨西哥也因资本外逃而导致了1994年的金融危机。究其原因，日墨两国金融业比较封闭，却又实行的是激进式战略，在短时间内突然对外开放金融业，大幅度解除『政府』管制，试图使本国金融体系摆脱『政府』的干预和保护，如日本仓促鼓励金融业对外扩张，墨西哥过分依赖短期资本流入。

　　　　再者，韩国、东南亚国家也开始进行金融体制改革，改革长期实行的金融抑制战略和国家银行制度，推行过激的金融服务开放法律制度。主要措施有：银行业务自由化；降低银行业的进入壁垒；开放证券市场；鼓励本国金融机构对外扩张等。这些国家还试图通过金融自由化、国际化，赋予本国金融机构以竞争的动力，刺激其金融市场竞争的内在需求。同样，韩国、东南亚国家的激进式金融开放战略，隐藏着的金融体制不稳定『性』首先于1997年7月由国际金融投机商在泰国引爆。

　　　　由此可见，对本国金融体系不相适应的金融服务开放，很可能会成为诱发金融风险的动因。我们认为，尽管金融危机爆发的深层原因在于本国经济发展水平与金融货币政策之间不协调的缘故，不过，一国法律制度的不够健全，必然促使金融开放带来的影响过于激烈，以致无法承受其对金融业规范和监管的压力。为此，在金融服务开放的同时，如何降低市场开放引发的冲击，尽量化解金融风险，建立并实施一个维护金融安全的法律制度至关重要。

　　　　三、金融服务法律制度概述

　　　　金融服务业作为一个全新的行业，也有其相应的规章制度，了解并掌握其精髓，对于刚刚入世的中国金融业来说，不无裨益。

　　　　1。国际金融服务贸易法律制度的主要内容

　　　　在wto体系下：金融服务是指：由一成员方的金融服务提供者所提供的任何金融『性』质的服务。金融服务附录中重述的金融服务贸易的范围和定义，与gats第一条中第二款所定义的范围相同，即指下列金融服务方面的提供：

　　　　（1）跨境提供（gross…border　supply），即从一成员方境内向任何其他成员方境内提供。这类提供构成国际贸易理论上典型的〃跨国界可贸易型服务〃，实践中也是国际金融服务的习惯做法。如一国银行向另一国借款时提供的贷款服务；一国保险公司向另一国投保人提供进口货物运输保险服务。

　　　　（2）国外消费（consumption），即在成员方境内向来自任何其成成员方的金融服务消费者提供。如一国银行对外国人的旅行支票进地支付的服务。

　　　　（3）商业存在（commercial　presence），即一成员方的服务提供者，通过在任何其他成员方境内的商业存在提供。这种跨国金融服务系目前为数量最多、规模最大的形式，它与金融业的对外投资紧密联系，便于金融服务提供者在消费现场，有效地提供金融服务，提高当地金融市场的参与度，因而成为全球『性』金融金融机构拓展业务、进一步渗透的重要战略手段。

　　　　（4）自然人存在（presence　of　nature　persons），即一成员方的服务提供者，通过在任何其他人员方内的自然人提供的服务。这类金融服务多为与银行、保险和证券有关的辅助『性』金融服务，例如风险评估、顾问咨询、经纪代理等。它们是金融服务贸易中不可缺少的部分。

　　　　2。业务范围

　　　　（1）保险及与保险有关的服务：如直接保险（人寿保险和非人寿保险），再保险和分保险，保险中介诸如代理机构，以及附带保险服务如咨询、保险精算、风险评估和理赔服务；

　　　　（2）银行及其他金融服务业务，包括：

　　　　1公众储蓄及其他存款业务；

　　　　2各类借贷，包括消费借贷、抵押贷款、信用贷款、保质及贸易融资等；

　　　　3融资租赁；

　　　　4支持和货币汇兑业务，包括信用卡、旅行支票、银行汇票等；

　　　　5担保和保管业务：

　　　　6自营或代理客户买卖下列可转让工具业务，包括场内交易或场外交易，如：货币市场工具（如支票、汇票和存款单等），外汇，衍生金融工具（包括期货和期权交易），汇率和利率工具的交易（包括掉期交易、远期汇率合同等），可转让证券，其他可转让的证券和金融资产（包括金银）；

　　　　7证券发行和有关发行服务，包括认认购和承销（不论是公募还是私募），及提供与证券发行有关的服务；

　　　　8货币经纪（money　broking）业务，如现金或有价证券的管理，各种形式的集体投资的管理，养老基金的管理、监督、保存和信托业务；

　　　　9金融资产的结算和清算服务，包括证券，衍生金融工具业务和其他可转换票据业务；

　　　　金融信息的提供和转让，其他金融服务提供者提供的金融数据处理和相关的软件；

　　　　与上述所列金融服务业务有关的咨询、中介和其他辅助『性』金融服务业务，包括信贷咨询和分析，投资和有价证券的研究和建议，对兼并收购，公司改组及战略的咨询业务等。

　　　　这里，关于金融服务贸易范围和定义的规定，目的是明确纳入金融服务贸易法律制度的规范对象，有助于区分金融服务的原产地，使各成员方在对来自不同原产地的金融服务提供市场准入和实施金融监管时有章可循。

　　　　3。金融服务附件的主要内容

　　　　《服务贸易总协定》共有两个金融服务附件，第一个名叫《金融服务附件》，共设5条，最为重要。《附件》第1条实际扩大了gats第1条第3款（b）项中〃非『政府』团体〃措施的范围，使之包括了金融行业中：（1）中央银行货币当局或社会实体按货币或汇率政策进行的活动。（2）作为法定社会保障制度或社会退休计划的组成部分的活动。（3）公共实体为『政府』代销，由『政府』担保或用『政府』财力的活动。

　　　　《附件》第2条国内法规规定，不应妨碍一个成员方为审慎起见而采取的措施，包括为保护投资人、存款人、投保人、金融服务提供人、对其负有信托责任的人，或者为确保金融体制的完善与稳定而采取的措施，这些措施凡不符合本协定规定者，则不得用作逃避本协定依照cats规定应承担的义务的借口。这是一个事关金融服务贸易全局『性』的重要原则，它实际上是对如何处理金融服务贸易自由化与保持足以防范金融危机与风险的金融体系做出了规定。

　　　　不把金融服务贸易与金融监管合并起来就不能正确地理解金融服务的贸易管理是如何影响金融服务的审查监管措施的。国际经济一体化必然要求金融服务的国际化，因此金融服务贸易自由化实是历史之必然。但是金融服务的国际化和贸易自由化也带来或增加了金融风险，近些年国际上频频发生了金融危机，再三对此敲响了警钟。要防止发生国际金融危机，防范由金融服务自由带来的巨大风险，就必须建立起对银行等机构的审慎监管的法律制度，同时还要大力加强国际金融监管的合作。gats的《金融服务附件》第2条为此提供了充分的法律依据。

　　　　《附件》第3条规定了成员方之间的市慎措施的承认问题，这里的规则似乎比gals第7条稍稍前进了一步，尤其在双边或多边基础上使用协调方式。

　　　　《附件》第5条规定了金融服务的定义和范围。本章前述巳作介绍，在此不作论述。

　　　　4。《对金融服务承诺的谅解》

　　　　《谅解》原来是由美同和欧盟提出的建议，后得到日本等发达国家的附和。主要目的是为在金融服务自由化方面形成比cath第三部分的标准更高的规范。

　　　　（1）《谅解》序言明确鼓励各乌拉圭回合参加方作出超过gats第三部分作出的具体承诺，每个成员国有权以不同于gats第三部分的方式对金融服务作出承诺，只要不与cats的规定相冲突，不损害别国按照gats第三部分作出承诺的权利；达成的具体承诺要在最惠国基础上予以适用，对成员方承诺的自由化程度不作排挤。

　　　　（2）《谅解》对市场准入方面，把维持现状、不增加新的限制列为最低标准，并进而要求缩小在金融服务中垄断权或加以取消；允许非居民的金融服务。提供人提供多种跨境金融服务；允许外国金融机构在本国设立并扩大其商业机构（包括全资公司、子公司、合资、合伙、独资、特许经营、分支机构、代理机构），还要允许外国在其境内设立的上述机构经营新的金融服务品种，允许其服务人员中各种专家暂入境。

　　　　5。《全球金融服务协议》内容介绍

　　　　如前所述，1997年达成的《全球金融服务协议》由三个文件组成：cats第五议定书，通过第五议定书的决议，以及关于金融服务承诺的决定，其中最重要的是第五议定书，成员的承诺表和免除最惠国待遇清单是其附件，他们与议定书同时生效。因此，全球金融服务协议实际上是记载有关成员国在金融服务贸易市场开放方面所做实际承诺的列举，本身并非有关金融服务贸易的实体规则。以下简要介绍一下有关成员在该协议中所作承诺的一些特点：

　　　　（1）从作出承诺的国家来看，发达国家因其金融业发展水平高而普遍愿意开放金融市场，只对市场准入和国民待遇规定极少的限制。如，欧共体及其15个成员国承诺，充分保证外同金融机构全面进入欧共体市场，对外国资本所占的份额没有任何限制；外国金融机构只需在任一欧共休成员国获得许可证，就可以在整个欧共休内提供服务；少数成员国对外国金融机构在本国设立分支机构规定了住所要求。日本同样承诺开放其所有金融服务部门，在市场准入和国民待遇方面几乎没有限制。发展中国家虽然普遍保证给予外国金融机构以国民待遇，但为了保护本国金融业，仍拒绝开放一些具体部门，并对市场准入规定了很多条件和限制，主要表现在限制允许进入本国市场外国金融机构的数量，或限制某个如银行业和保险业的外资总额。例如，智利、埃及、菲律宾等国继续以经济需要作为批准外国在本国设立金融机构的先决条件；为保持国家垄断，印度禁止外国保险公司在其境内设立分支机构或收购本国保险公司，每年只颁发12个外国银行许可证，但条件是外国银行的资产不超过整个印度国内银行资产的15％。此外，其他发展中成员国都作有类似的限制。

　　　　（2）从允许提供服务的形式看，发达国家允许其他国家以一切可能的方式在本国设立金融机构和向本国消费者提供跨境金融服务，同时也保障本国公民在境外消费金融服务。发展中国家以保护本国消费者为由，在许多部门禁止或严格限制外国金融机构跨境提供服务，只允许其以在本国设立分支机构的方式提供服务，这是因为后一种方式更有利于对外国金融机构进行控制和监督。例如，巴西只允许对船舶和飞机的保睑提供跨境服务；在南非，所有外国金融机构只能通过在南非设立商业机构的方式来提供。

　　　　（3）从承诺的具体部门来看，绝大多数国家愿意开放再保险服务和银行业中的存款和借贷服务，因为这些服务在很大程度上已经国际化。而对于保险业中的人寿保险服务，银行业中的清算和票据交换业务，证券业中的衍生金融产品交易等，许多发展中国家或不作出承诺或予以严格限制。

　　　　最惠国待遇的免除是影响全球金融服务协议通过的关键因素。正是因为一些主要的wto成员如美国、印度、印尼、泰国等撤回了它们原先的广义最惠国待遇免除清单，才使协议能够最终达成。金融服务协议中，成员提出的最惠国待遇免除主要是基于现有的双边或区域条约，在特定的范围内给予双边或区域条约缔约方以更优惠的待遇，因而对wto的成员来说影响非常有限。三。中国金融法制仍需打造

　　　　入世是中国的一场法律革命，中国的法律体系将由此发生巨大的变化和调整。而金融是一国经济最敏感、最复杂的部分，金融法制规范是否合理、实用，涉及到一国政治、经济大局。因此，加入世贸组织在推动我国金融业进一步对外开放、真正走向国际化的同时，也必将对我国金融业的法制建设提出更高的要求。

　　　　1。在过渡期内需要修订的金融法律

　　　　在我国加入wto以后的五年内，我们将金融领域的三个法律进行修订，包括修改《外资金融机构条例》、制定《中外合资基金条例》与《中外合资证券公司管理办法》。

　　　　（1）关于《外资金融机构条例》

　　　　在改革开放初期，外资金融机构进入中国金融市场是在局部地区进行的。因此当时的规范『性』文件是局部『性』法规：1985年4月国务院的《经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》、1990年9月国务院的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》。随着我国金融业开放的深入和监管经验的增长，外资金融机构逐步进入到我国的主要中心城市。为了适应这一形势的发展，1994年2月25日，国务院发布了《外资金融机构管理条例》，对外资金融机构进行全面监管。

　　　　然而，该条例仅仅适用于外资银行、中外合资银行、外资财务公司与中外合资财务公司，并不适用于外资与中外合资的保险公司、证券公司、投资基金管理公司、信托公司等金融机构。因此，我们必须修订该条例，以规范所有的外资、中外合资金融机构。同时，完全由中国人民银行审批的程序和监管权限