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法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第21部分
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会整体而言或对其中重要或部分成员来说极可憎恶的意见
时，或对某一团体形同攻击的主张时，可以容许的限度如何？
一旦我们承认，对这类事情，若干限制确有实需，那么这些
限制究竟应该由一些行政团体执行，抑或最后应由法院来处
理，只不过是个技术问题。在理论上，这些工作涉及鉴赏的
风格，由法律机构担任并非易事，当然我们没有理由说这些
不是法院得以管辖的问题。而且由法院过去对于所谓淫秽文
艺的态度来看，并未显示它会采用比某些行政机关更宽的尺
度。也许一种可以兼顾行政效率与言论自由的折衷办法，是
由一个行政团体或官员来执行这种必要的检查，但由一个独
立的裁判机关来受理因为他们的决定而引起的申诉。
在所谓“忍耐极限”方面甚至还有一个更基本的问题巫
待解决，那就是一个民主政府对于本身意在挑拨对某些特定
团体不满情绪的思想，究竟准备容忍它被传播到什么程度。
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举例来说，法西斯主义的党徒是否可以享受民主国家的“容
忍”来鼓动民众对他们憎恶或不齿的特定团体兴起不满的心
理？譬如，根据 1936 年《英国公共秩序法案》（English Public
Order Act 1936），在公共集会中谩骂或用侮辱性的言词如果
已达到危害治安的程度就是犯罪。假如一个人故意对某一群
特定的人使用侮辱性的言词，而被侮辱的人可望出席这项集
会，或因为受他挑拨而以暴力发泄他们的敌意，便可以提起
诉讼。15 不过法律中并没有任何规定，禁止撰述或散布例如反
犹太主义或种族主义的文字，有人认为在这一方面法律应该
加强。然而，人们可能有一种根深蒂固的观念，认为法律应
该注意与公共秩序有关的问题，因此不必干涉意见的表达，
即使像是因为肤色、种族或信仰而对某一群人感觉厌恶，不
论这种观念多么受人批评，或者可能惹起多大的敌意。另外
一项观念，认为容忍是民主社会各项价值中的主要特征，这
项观念包含着似乎矛盾的性质，那就是宽容的对象应及于任
何人和他们所持的意见，只有刻意鼓动对其他团体偏执思想
的个人或团体例外。后面这一种看法认为压制这类偏执是道
德和法律上的双重权力，虽然这并不表示，此举必定明智；而
且应否采取行动，还要权衡利害以及特定时期基于公共政策
的其他考虑。很明显的一点是，即使上述第二种观念也不表
示有任何团体可以免于别人的批评，而仅仅是说不允许辱骂
某一团体的成员或为了促使他们遭到压迫或沦丧法律上的能
力而意图煽动对他们的仇恨。16
一般人研究检查制度都由消极的一面着眼，但它们当前
最大的意义却是在积极的那一面。大众传播时代的真正危机
之一，是这些主掌舆论的工具，由于报业的合并、出版公司
的倾轧而有日渐沦于少数人士手中的趋势；此外广播设施，不
论音响或电视，不是操纵在公共官署的手里，就是被少数商
业机构把持。许多危险因而产生，在这一方面它们已经获得
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证明，那就是这些媒体曲意迎合民意的传统标准制作它们认
为可以接受的东西，以致比较深刻并且真正超然的新闻与娱
乐遭到排挤，而呈现在群众眼前的材料则普遍趋于松散。法
律本身显然无法提倡这种积极超然的性质，虽然我们可以想
象有些措施能够用来禁止或控制合并，同时保证检察机关的
作用不仅仅是严格维护有关鉴赏与舆论的传统标准而已。
在所有的“大众传播工具”中，新闻显然身踞要津，因
为它有一种独一无二的能力，可以作大众意见的中心。基于
这个原因，有人意图把新闻自由视为至高的自由，应该超乎
民主社会中任何其他自由之上。不过这样未免忽略了报纸因
为所有权操在少数报业大亨手中，而在一个民主国家中所占
的特殊地位。而且为了增加发行量，已经使许多报纸陷溺于
不负责任的新闻报道之中，它们为了取悦读者而屡屡侵犯他
人私密的情形是最明显有力的警讯。在美国，法院有时允许
对这种不当刺探别人私密的行为起诉，甚至若干州还有这样
的立法。但在英国，法律还没有向这方面发展，即使是为了
弥补这项缺陷而创设的新闻评议组织（Press Council），截至目
前也不见有显著的成效。
17 后来部分新闻界人士在一般人所称
的维塞尔案件（Vassall case）中，因为传播无稽的谣言，愈发使
人感到不宜让他们具备唯我独尊的特权。
18 在维塞尔案件调查
过程中，当两位新闻记者因为拒绝说明他们所谓的消息来源
而触犯了蔑视法庭的罪嫌时，他们辩称根据不容干犯的公共
政策，新闻记者具有免于供述他们的消息来源的特权，但是
这项意见已被英国法院所驳斥。19 一位新闻从业人员，是否认
为在特定的案例中公布他的消息来源将会违背他的职业良心
与道德是另外一件事情，这会引起一个我们已经讨论过的问
题，那就是良心与法律的冲突。目前无法证明的是，有任何
不能缺少而又超乎一切的公共利益足以使新闻记者在他人都
不能享有的情况下20 ，独具免于招供消息来源的特权。
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8。信仰的自由（Freedom of Religion）
在较早的时代，当人们把惹人非议的宗教观点视为邪说
异端，或是对神灵的裹读时，在宗教上的容忍问题是整个自
由运动的中心。不论如何，宗教自由目前已经是民主社会中
一项既定的价值，虽然这项理论的确实含义在不同的社会里
仍然显得非常分歧。美国宪法不承认任何既定的宗教，而在
英国，源远流长的宗教信仰却是宪法中不可或缺的一部分。
或许是因为缺乏宗教狂热的缘故，这个问题在今日的英国始
终未曾有任何重大的意义。今天最容易发生的信仰自由问题，
主要是和某些宗教团体遭受歧视有关，这在前面几项标题下
已经谈过，同时也和宗教学校或公立学校及其他学校中特定
宗教信仰的传授有关。除了这些在某些国家中—如在美国与
法国—构成隐忧的问题之外，宗教教义有时也和固有的公共
秩序冲突。在这种例子中，法律通常不承认宗教团体能跻身
法律规定之外享受特殊程度的豁免权，因此会对触犯刑法的
行为提出控诉，不论那些行为是否出于信仰上的原因。一般
而言，假如法律的目的只是在执行开明合理的舆论所广泛支
持的刑罚，这样当不致引起良心自由方面的尖锐争论。一位
母亲，不论动机何等虔敬，如果听任她的小孩在没有医疗协
助的情况下死亡，是不可能因为良心自由的缘故而引起社会
同情的。
9。人身自由（Personal Freedom）
虽然人身自由在民主社会的种种自由中可能轻而易举地
被列为至尊，可是要为它找出特殊的内容而不落人其他自由
的案臼，或是不以其他自由的名义来讨论而更觉便捷，却不
是一件容易的事。因此像对于“法律正当程序”（due process
of law）的需要，也就是说—任何人除非触犯了适当公布的特
定法律，否则不受刑事处罚，同时关于被告的羁押与公正审
判的保障可以说都是所谓“法治”（ Rule of Law）的重要因素，
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应该在下一个标题中讨论。
另外一点，可能也是人身自由中与上述权利同样重要的
一点，是每一个人应有任意旅行的自由、纳拒聘雇的自由、
择地而居的自由，以及，一般来说，在国家法令限制内经营
他自认为幸福生活的自由。这些消极而重要的权利，无异于
集权统治与真正民主间的一项分野，它们不是积极的立法所
能产生，而是要靠立法者的普遍观念，避免在这些事情上造
作干涉；除非是遭遇某种重大的公共危难，譬如战争。这些自
由中有许多项和个人的经济环境息息相关，只要一国的经济
结构允许个人或阶级之间存有贫富的差异，那么财产丰厚的
人注定会拥有较多的自由。由此可见，一个国家准备并决心
执行经济平等的程度究竟如何是极为重要的问题。同时，接
受聘雇的自由和我们已经讨论过的劳工自由有关，譬如工会
对会员的控制以及所谓的“闭锁企业”等等。至于选择居所
的问题则大部分要看个人的经济能力，虽然政府可以采取多
种措施，在适当的地点兴建适当的住宅提供给那些无法像富
人一样享有自由选择能力的国民，同时也在租赁关系上保护
已经占有房子的房客。不过，关于后一种方法的任何措施，
就房屋的所有人来说，都和财产自由的观念冲突。这项考验
无疑和英国由一次大战后所实施租金管制办法的逐渐解体 21
有极大关联。
旅行的自由，不论是在国家的领土内或领土外，都是个
人自由的重要课题。在近代的西欧，这项权利几乎已经被看
作毋庸证明的定律。为了在国外旅游而普遍采用护照的结果，
不论有没有明文的法律规定，都必然会使行政机关掌握相当
大的权力，因为只要扣发护照，它就可以有效地阻止任何公
民前往海外。英国政府通常不会利用这个办法投机取巧，仅
仅偶一为之。在这种情况下，英国法律未曾规定公民可以获
得任何赔偿。美国的行政机关曾经利用拒发护照的方法限制
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私人从事海外旅行，目的是避免那些在政治上不受欢迎的人
物前往其他国家。不过美国最高法院已经表明这种对个人自
由的行政干预，只是基于政治上的考虑。
在民主社会中人身自由的真谛所指的不仅是实际公民的
自由，同时也是整个群体的自由，包括友善的外国居民或其
他暂时居停该国的人。不过一个国家仍然可以保留将外国人
驱逐出境的权力，假如他的行为有严重失检之处，或是依据
既定的引渡程序将他遣送回国。引渡条约传统上不包括政治
犯，但也未必尽然。这一点可以由艾拿赫若案件得到证明，
其中一位被英国放逐的大英国协公民在另一个国协会员的境
内以政治犯身份遭受审判。
22 英国法律在这一方面的另一个疏
漏，又因为苏布伦案件而暴露出来。在这个案例中，法院认
为内政部长本于善意倘若认为驱逐出境符合公共利益的话，
可以全权斟酌将一名外国人遣回他所逃离的国家，尽管他在
该国曾经受审，而且判定有罪，但是由于该罪的政治特性，
不符引渡的条件。
23 这样一来，外国人可以避免遣送回国接受
政治审判或为政治案件负责的保障，似乎已经被剥夺，而这
些正是正常的引渡条约所竭力维护的。使个人基本权利受制
于含意暖昧而且完全由行政裁量来决定界限的“公共利益”，
可能导致的危险，再没有比这更好的例子可以说明。24
10。法治（The Rule of Law）
这里提到的法治，是指狭义的法治 25 ，也就是为了保障
美国宪法中所揭集的“法律正当程序”而实施的必要程序规
定。这里面所牵涉的事情包括保障司法独立；为被告提供迅速
而公平的审判；使警察以及警察由被告那儿获取口供的方法，
受司法的适当节制；为被捕或在押候审的被告提供保障 26 ，为
那些经济力量不足罗致适当法律辩护的人提供法律服务。而
且，由于个人的权利在这里与国家的权利互相对峙，因此被
告有权拒绝作任何对自己不利的陈述 27 ，此外负责辩护工作
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的人本身必须自由独立，不受任何政府压力，也不能在任何
方面被看成政府的代表，或是一个以执行代表政府的司法为
己任但不向当事人负责的人。这种观念进一步适用的结果，
就形成一项原则：任何人都不应为行为实施之前，未曾以刑事
法规禁止的犯罪负责。允许法院，像在“淑女指南案件”中
规定的那样 28 ，随时间的转移，以违背现行道德中的重要规
范为理由，而创设新的犯罪，将与上述原则的精神相反，并
将因此而受批评。基于同样的理由，刑事法令若有溯及既往
的效力势必遭人非难，而且被许多现代成文宪法悬为禁例。
同时必须注意的一点，是现代法治本身有一项假设，普
遍承认责任是自己的而且个别的，一个人只为他本身的错误
负责，不能只因为他和其他获罪的分子隶属同一团体，或与
该团体有关便受处分。连带责任的观念，在法律发展的初期
固然十分常见 29 ，却与现代立法的精神相反。今天在侵害个
人权利方面很少有例子比对一个人的家属施用刑罚作为对他
本身的一种处分更为明显。不错，目前的民事责任中，一项
举世咸遵的原则是，一个人应为他的代理人或仆役在�
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