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法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第27部分
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的社会福利立法创造了直接的理由。因为随着19世纪的演进，
任凭经济市场上的各种势力自由运作会造成人间许多贫穷、
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
痛苦与不幸的结果，已经是非常明显的事情。因此，即使阐
扬那项学说的人不断强调： “就长远来看干扰有关供需原则的
自然法，结果必然弊多于利”，似乎只是“自由放任”优点的
一项拙劣解释，而且，正如凯恩斯（1883…1943 年，英国经济
学家）曾经反驳的： “就长远来看，我们都已经死了。”
当这些社会与经济上的广泛变动由西方逐渐蔓延到整个
世界的时候，理论家们的呼声一直不绝于耳，他们的全部影
响只有在20 世纪才能充分体验。确实，我们可以大胆地说，
在人类历史上没有一个时代，哲学思想和意识形态能够对人
类事务发生更大的冲击。
独立实体的社会
对纯粹个人主义与理性主义社会观不满的思想，在卢梭
的著述中已露端倪，他试图用“共同意志”的观念来解释社
会，把社会视为一个与组成分子个人意志有别的独立实体。
较迟一点的伯克（1729…1797 年，英国政治家及作家）强调社会
组织的传统和历史渊源，驳斥以商业投机中的合伙组织来说
明“国家”的论调。不过，一直到德国哲学家黑格尔，才在
哲学上找到基础，说明社会是一个形而上的实体，不仅与组
成它的个人有别，而且超乎个人。黑格尔的理论具有高度神
秘主义的性质，这一点或许可以说明它何以会有影响力。黑
格尔把他的学说和“人类历史发展遵循着先验形态”的历史
定命论结合。他像柏拉图一样，是个理想主义者，认为“观
念”远比感官世界更为真实，因此对他来说，支配人类历史
的观念就是“理性”。理性的观念，会由人类历史中逐渐展露
出来，民族国家便是最高的表征，它代表着理性的实践。而
且这种国家是一种事实而非单纯法学上的拟制。它确实比构
成它的所有公民还要真实。因此这些公民完全隶属于国家较
高的目标之下，因为只有这样，人类的潜能才能充分地发展。
我们可以看出这个理论颇具亚里士多德学派的风味，为
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了对黑格尔表示公平，我们必须说明的是，黑格尔认为自己
是自由的信徒，他的学说目的在于指出，人类怎样朝向一种
较高形式的政治与文化自由发展，这种自由只有缔造代表文
明极致的民族国家才能达到。不过黑格尔一直认为，这样的
国家是人类文化与自由的最高表现，不必作任何进一步的计
划去促成一个最后由法律统治的国际社会，他认为国家之间
的冲突是人类进步与自由的重要特征。
黑格尔虽然自称是个自由论者，可是从民主的标准来看，
他的自由顶多不过是“顺从国家”的自由，实在令人难以服
膺。在这种立论之下，国家与个人间不可能发生任何真正的
冲突，因为国家永远是对的。黑格尔像任何实证主义者一样，
否认自然法的存在，不过这不是替“法律与道德各有自主领
域”的说法预留地位，而是要把全部道德并人国家的法律之
中。对他来说（如同对早期的霍布斯）国家的法律本身就是道德
的准绳，因为它是理性概念最高发展的具体表现。没有一种
道德，特别是个人的道德，能在国家以及国家法律所崇尚的
集体道德架构外单独存在。
这样的论调，显然为许多极权主义意识形态提供了有利
的基础。不论是纳粹或法西斯主义都援用这个观念，认为国
家是一个单独的实体，代表人类可以获致的最高“真实”，因
此个人和他的良知与道德完全属于其下。不过这些意识形态，
增添了一些新的特征，是黑格尔的思想所没有的。黑格尔的
哲学尽管神秘，基本上他还是一个崇尚理性的人，相信自己
有组织的理性主义可以获得较18世纪启蒙时代虚伪的理性主
义更深刻的真理。而纳粹主义和法西斯思想却挟着 19 世纪末
叶勃兴的非理性主义与一切反对理性的势力进入我们这个动
乱的时代。尼采所创的超人哲学，崇尚血统与种族而鄙夷智
慧的思想，受到瓦格纳（1813…1883 年，德国作曲家，崇尚日
耳曼主义）、张伯伦（1855…1927 年，英国哲学家，提倡日耳曼
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主义，1916 年归化德国）以及其他许多人的宣扬，早已经超过
“国家法律是最高道德”的主张，而形成另外一种观念：法律
本身不仅仅是法律规则，而且是国家或种族意志的直觉表现，
这些意志由受到启示的领导者奇妙地体会然后负责传达，他
们的直觉代表着真理、法律与道德的极致。由这里可以看出，
黑格尔理性主义的哲学怎样被导人一种具有早期受神感召领
袖们英雄气质的非理性思想。同样，很容易理解的是，何以
在这样的政权下，法律不是一种固定适用的规范，而至多被
看成代表领袖—或假领袖权威以实施统治的人—直觉的一套
规则，所有的法律或法规都要受制于一项最高的因素，譬如，
日耳曼民族的需要。
01 于是黑格尔和他那些非理性的徒众—不
是实证主义（如自然法学者所辩称）—便为一种极权主义和它
在人类经验中造成的悲惨结局孕育了哲学背景，使当今科学
时代中的许多期望为之受挫。
社会的经济力量
黑格尔力图用他的辩证法使逻辑研究产生转机。他认为
调和两个矛盾前提的方法除了只能推论其中一者是错误之
外，矛盾可以分为正反两个形式（thesis and antithesis）而由其
中产生“合”（synthesis）的结论。他用这种思维方式来解释历
史发展中特定观念互相冲突而融合的情形，认为人类是以这
种途径，逐渐朝向实现理性的最终目标前进。不论由逻辑解
释的观点对此如何评断，它在解释历史上某些阶段时并非全
无是处，当初曾是黑格尔信徒的卡尔·马克思将它作了很好
的利用。他所带来的主要改变，是（照他自己的说法）使黑格尔
的思想“整个倒置”（turn Hegel 〃right way up〃），他倡言支
配世界的不是观念而是实际的力量，特别是经济力量，它不
仅创造特定时代的社会条件，而且也为当时带来“基本哲学”
或是现在所称的“意识形态”。马克思称他的方法为“辩证唯
物论”（dialectical materialism），力图用黑格尔的方式证明当
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时资本主义制度中的矛盾，必定会导致暴力革命，然后产生
新的社会主义社会。
马克思的思想事实上有两个部分，这两个部分对我们今
日的社会都有极大的影响。一方面是历史与预言式的马克思
主义。即在革命之后，阶级冲突已经解决，私有财产制度完
全由共产社会取代，法律与国家将逐渐式微；世界不再需要强
制与威胁，因为每个人都能满足需要，全球性的和谐势必大
行。而且这种充满田园风味的世间王国，并不只是一种渺茫
的可能，而是历史注定要在最近的未来引导我们进人的境界，
因为这是社会现存秩序中各种矛盾下必然产生的一种“融
合”。
在另一方面，马克思很详细地研究了现行经济与阶级制
度的特性，并以新颖的方式揭露了社会经济秩序与它主要意
识形态间的密切关联。用这个方法，他对整个社会科学展开
了一场最有建设性的攻击，因为人们已经逐渐领悟，如果不
研究社会制度与经济基础并估计它们对现行观念的影响，就
不能了解社会。
马克思的观念—认为法律是由造成法律的经济秩序凝聚
而成，并且是当时意识形态经过制度化后的形式，被社会中
的统治阶级用来强迫民众遵守—却为法律的本质与它在自己
所生存的社会中植根的情形带来了光明。同时它在许多方面
都比历史学派（同样是黑格尔思想的一支）展示出更深刻的见
解，因为它不轻易相信传统主义具有价值，而借了解社会本
身经济制度的必要社会意义与作用来发掘人类行为的真正根
源，以及这些根源转化为现存制度的过程。因此马克思主义
可以说对社会学的法制基础或其他方面的基础贡献极大。02
社会学在法律上的运用
将科学原理适用于法律学、犯罪学这类研究的观念，早
期得力于边沁的功利主义，而且不久又获得法国哲学家孔德
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的补充，他把这种态度扩张到有关社会研究的整个领域—为
了这个缘故，他还创造了一个新的名词“社会学”（Sociology）
—大大提高了“人在社会中可以像自然世界里任何其他现象
一样用科学方法予以研究”的信念。何况，功利主义首先适
用于立法科学的结果，使法律在各种新兴的科学中备受注目，
随着 19 世纪的发展，欧洲大陆特别是德国有许多杰出的法学
家与社会学家，开始援用新近奠基的科学，作为进一步了解
法律的钥匙，而不只是自然法及实证学派以过分注重形式及
准逻辑的态度所寻求的法律。
耶林
在这方面声誉显赫的人物之中，首先值。得一提的是耶林
（1818…1892 年，德国法学家），他对英美世界中最重要的社会
法学家庞德有过深远的影响。耶林认为法律不是一种规则构
成的形式制度，而是治理社会的重要方法。社会本身是由许
多互相竞争的“利益”构成，其中部分属于经济方面，但经
济并不能概括全部。这些利益造成的冲突如果不予约束，那
么只会导致动乱与无政府的状态。而且它们也不可能全部得
到满足，因为有许多利益会互相扦格（譬如，地主在保全土地
方面的利益可能与社会修建公路穿越其间的需要抵触） ，而
且，无论如何，我们拥有的资源绝不可能充裕到使每一个人
的要求都获实现。何况某些利益可能被认为不如其他利益那
样有社会价值，更有一些利益可能因为实际上违反社会制度
而完全受到排斥。因此，法律的立场，犹如一位公正的调解
人，评断所有互相竞争的需要及主张，而真正重要的是使法
律程序能与现存社会正在发展中的需要配合。因此法律人不
能只是精娴本身职掌上的技术原则，而是要真正了解他所运
用的法条背面的社会意义，以及这些法条怎样才能用来化解
冲突、调和冲突而不是制造冲突或使冲突恶化。
韦伯与埃利希
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另外有两位极为出色的德国学者，更进一步地探讨了法
律的社会层面。其中之一，是我们在讨论主权问题 03 的时候
就已经提到过的韦伯，他使我们了解特殊法律制度反映一种
背景哲学的方式，这种哲学本身既是它所存在社会追寻的目
标，同时也是那个社会产生的结果。韦伯特别强调，近代西
方的法律如何因为现代国家组织的膨胀和分工而不断地制度
化，并且说明何以授受“法律为理性科学”的观念是基于某
些基本而半逻辑性的假设，譬如法律是由法律原则所组成的
一个没有漏洞的制度，而每一个具体的司法裁判都是抽象的
法律见解适用于具体情况的结果。可是当韦伯去世不久，却
发生了一桩非常意外的事情，在他祖国中，合理化的法律完
全被一种“信仰领袖英雄气质的直觉”所取代，幸亏这个阶
段不久便成为历史；同时最近的社会法学已在对抗它认为早期
实证学派思想过分注重逻辑与理性的态度方面，产生了重大
作用。
几乎完全与韦伯同时的埃利希（1892…1922 年，奥地利法
学家，社会学派的大师），他的主要目标在透过已经成为法律
同义词的形式规则，直接探究支配社会各个方面的那些实际
社会规范，这个他率直地称为活法（the living law）对他而言，
每一个社会都有一种内在秩序用以结合组成社会的众人，即
使它没有变成现行法中的条文，也支配着生活本身。这种内
在的秩序，实际上相当于往后人类学家所称的“文化形态”。
因此法律家不仅需要知道法律制度下的实际规则，同时也要
了解今天活法规范性的内在秩序。从若干实务上的观点来看，
这一点十分重要。现行法与活法之间缺乏联系的结果可能导
致对活法的疏忽或敷衍，而单纯对现行规则的知识则可能使
我们对实际的社会秩序产生完全错误的印象。譬如，商业界，
表面上可能实施一种由抽象规则构成的法网，使商人不能或
不愿营运，于是我们会发现商业交易实际上可能由另一套社
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会经济规范所操纵，与理论上运行的法律规范截然不同或相
互抵触。同时活法并不是静止的，而是一个不断变动的进程，
因此现行法需要不断地去迁就它，这一点只有实际研究特定
时间内�
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