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法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第34部分
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
英国的历史学派
在英国，古老的习惯法似乎提供了一个良好的现代典范，
和历史学派的学者急欲在现代法律世界中发掘的不相上下，
历史学派在这里获得了极大的进展。其中大部分要归功于梅
恩所作的努力，他用达尔文的进化论来取代暖昧含混的“民
族精神”。又借用斯宾塞（1820…1903 年，英国哲学家）的观念，
认为“社会是由严格的阶级状态向爱好自由的方向演进，最
后人际之间的关系将在契约的基础上自由缔建”因而证明一
个进步的社会必须使它的法律适应新的社会要求。梅恩不但
强调原始或古老的习惯法和现代复杂的法律体系，在历史发
展方面的连续性，同时也强调早期法律逐渐适应不断变迁社
会的途径，包括细心推敲而成的法学假设，以及透过衡平原
则来减少法律的严峻与苛酷。他的态度真正属于历史学派，
因为他认为以往的时代只能根据它们本身的条件和社会情境
去了解。同时与萨维尼相反的是，他极力主张唯有制定法律
或是将法律法典化才可以解决现代国家内复杂的法律问题。
于是梅恩的见解成为以后的大法学家如梅特兰（1850…1906 年，
英国法学家及历史学家）与波洛克思想的先河。他们认为，历
史固然可以增加我们对于过去法律与现在法律的认识，而且
我们也不能忽略，现在状况受历史节制界限，但历史不能当
做枷锁，强迫新时代中的各项需要去迁就传统的思想。
【注释】
01。 或是“萌芽中的”法律。
02。 同样的问题也出现于人类社会生活的其他方面，譬如，倘若我们研究并比较宗教在
人类社会发展中不同层面的表现，那么对它的意义与作用…—至少对它在社会学上
的内涵—可以有比较充分的了解。
03。 Les。 Lois de l ‘I mitation（1890）。
04。 Elementary Forms of the Religious Li fe，｝ook｝，｝1｝apter，｝o1｝ierBo 0｝ 5 edi
t｝or｝，p。41。
05。 Malinowski；Crime and Custom in Savaga Society（1926）。
06。 Quest for Law；p。30。
07。 Freedom and Civilization（1947）
08。 F。Huxley；Affable Savages（1956）；pp。106…111。
09。 M。Gluckman；judicial Processes among the Barotse（1957）。
010。 Law of Primitive Man（1954）。
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011。 法律哲学的努力，见 Pospisil；Anthropology of Law（1971）；Fuller 14 Am。j。of jurispr
udence；1（1969）。
012。 早期的司法审判，同样依赖超自然的力量，通常对于系争的事实并不调；究竟谁有
权利，要看当事人在履行派定任务时的表现；譬如公平的决、对誓词的信心或是火
刑。的考验。因此它的结果等于“上帝的裁判”查斗 j udgernent of God？ 。现代英
国基于敌对立场的审判，使攻击与答辩互相抗衡，多少保留了古代司法争斗中的一
些观念。
013。 关于当代中国社会中的法律与习惯，见Li；（1970）4China Quarterly；66。
014。 T。F。T。Piucknett；Legislation of Edward 1。
015。 T。F。T。Piucknett；Legislation of Edward 1。p。6。
016。 Blackstone；Commentaries；vol。1。p。67。
017。 见第九章。
018。 这个时间，是根据 1257 年一项适用于特殊诉讼程汗的时效规足（limitation period）
类推得到的。
019。 这些不具约束力的传统的做法，为数甚多，譬如有关在下议院议员之外的人士中遴
选首相的争论。
020。 Bechuanaland Exploration Company v。London Trading Bank（1898） 2 Q。B。658。
021。 Supply of Goods （Implied Terms） Act （1973）；Consumer Credit Act （1974）。
022。 同样地，建筑商公会相互之间成立协议强迫使用这类标准契约，却被认为有悖公益
而无效。
023。 Collected Legal Papers。p。187。
第十一章 司法程序
权利的区分
孟德斯鸡在他有关英国宪法的经典之作中，一再强调权
力区分的原则。根据这项原则，一部宪法包含了三种不同的
权力，那就是立法权、行政权与司法权，而且任何足称为宪
法的法律必须把这三种权力分别赋予不同的团体或个人。立
法机关的作用是创制新的法律；行政机关则掌管执行，并在这
些法律的架构内厘定政策；至于司法机关，它只是解释立法团
体制定的法律。孟德斯鸡的扼要分类，对于《独立宣言》之
后成立的美利坚合众国所采用的宪法，有极大的影响。特别
是禁止总统及部长隶属国会，或干预国会的工作，更使行政
权力有效地由立法机构中分离出来，这和英国的制度大不相
同；因为英国的政府是立法机关不可或缺的一环，并透过国会
中的多数党作有效的控制。
司法机关的独立
宪法的第三只胳臂，司法应该与立法及行政完全分开的
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观念，所据的基础，似乎要比行政与立法间看来十分随便的
区分更要稳固。在这种场合可能会牵涉到两项原则，其中任
何一项都非常重要。首先是司法独立的问题。假如想使法律
获得公正的解释和适用，让司法机关享有独立的地位，并由
政治压力中解放出来，显然非常重要。因为政治压力的产生，
不是与行政部门就是与立法部门有关，它们通常都由政党政
治中的部分人士所把持。反对这一点的人或许会说，由于法
官必须经过任命，实际上也就是由政府或政府中的某人提名，
譬如英国首相或上院议长或其他国家中的司法部长。那么，
不免有人会问，假如这些人的任免掌握在政治人物的手中，
那么独立的地位如何还能维持？经验告诉我们，这些困难不乏
克服的途径，虽然解决的方法未必都很有效。其中非常重要
的一项，是在指派司法人员时，建立一种不考虑政治因素的
坚定传统。事实上这样的传统在英国已逐渐形成，虽然它的
巩固可能被认为是最近的事，而且早期法律与政治之间的密
切关联至今还在许多特征中反映出来，譬如，具有双重身份
的上院议长既为政治人物，又是司法首长，以及检察总长及
次长摧升某类司法职位的请求。在总统指定联邦法官、但需
参议院同意的美国，政治因素的影响比较不容易避免，尤其
是美国政党系统下的情形，以及最高法院和联邦法官所继承
宪法守护者及阐释人的准政治角色，格外如此。而且美国有
许多州，法官不由指派而出于选举，与其他从政者毫无二致。
不过，假如我们在防止政治因素侵扰司法工作方面遭遇
困难，那么，一项支持司法独立的有力武器，已经在17 世纪
英国宪法的奋斗过程中产生，它所陶铸的原则是，法官应该
终身享有该职，直到退休；而且不能由行政部门予以免职。这
一点，在沿袭英国习惯法的地区，已被证明是保障司法独立
的利器，并从那些地区流播到许多其他的国家。在某些国家
中，为了使司法人员的任用与升迁免于政治方面的干扰，曾
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经试图在提名某些特定职位之际，举个例子，必须征求司法
部门、律师或法律界团体的同意。这类实验重要而有趣，同
时可能很有价值，可是我们必须指出，倘若我们对保持司法
独立的迫切需要信仰不坚，那么所有这些实验都可能成为徒
劳。因为假如缺乏这种具有约束力的社会风气，上述各种团
体的同意，本身就可能在遵循政治路线。当然，美国总统在
提名联邦法官的时候，因为必须获得参议院的同意，使得许
多职务的任命掺入了强烈的政治因素。
在司法独立方面，升迁问题几乎和最初的任命同样重要。
因为假如司法人员必须依赖宦海中的政客来决定他们未来的
前途，那么即使他们在保有职务方面十分安全，也不太愿意
去冒犯行政单位，以免妨害日后升迁的机会。在英国，这项
困难大致已被解决，因为他们在高级司法官员之间尽量避免
制造过多的阶级。所有高级司法官员，由高等法院到上议院，
都处于某种相等的地位，特别是薪傣，几乎完全相同；同时避
免任何以年资为基础的升迁方式。这种制度，因为英国司法
体系中的历史先例，以及它的强固传统和树立已久的地位而
大获裨益。确实，由于这些因素强劲有力，不论英国的习惯
法流播到什么地方，甚至像印度那样社会与种族形态完全不
同、各种文化背景纷然杂陈的国家，（英国）习惯法中法官稳固
而独立的地位都会自行产生。另外一个非常显著的例子是南
非联邦，它所奉行的罗马一荷兰式法律制度中，设有类似英
国习惯法制度下的法官，有独立的性质。
法官是否会“创造”法律01
由此看来，司法与其他形式的宪法权力互相区分，可以
说主要是为了保障司法独立。对于主张司法权及立法权必须
严格划分的孟德斯鸡而言，还有一项非常重要的原则。那就
是他相信，“司法”扮演的角色，并不是创制法令，而仅仅是
阐明现行法的真正内容，并且在疑义发生的时候，给予权威
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性的解释。对于司法功能的这种看法，与英国习惯法的传统
态度若符合节。根据英国习惯法，法官没有任何造法的权力，
而只是按照它原有的意义加以阐扬。这样的态度，起源于有
关法律性质两项密切相依的观念，它们的嘴矢可以追溯到很
久以前的社会制度。其中之一，是把法律当做僧侣独享的神
圣秘密，不能向凡人展示。我们已经看到，这种—特别是和
实行贵族政治的社会相伴而生的—思想，对古老的英国习惯
法并不完全陌生。法官身为不成文法的阐释者，以及皇室正
义之泉的代表；用布雷斯顿法官的话来形容，他们被视为“法
律的储存所或是法律的活圣经”。法律几乎是以一种不可思议
的方式，蕴藏在法官的胸臆之中，因此只有他们才能发掘，
而他们也只有在自己认为适当的范围内，才以唯独圈内人士
能够理解的奥秘语言，一件一件地昭示凡人。假如这种说法
太过夸张，那么，还有另一种相关的看法，认为早期的英国
法是一套习惯性的规则，以王国的整个领域为范围，而皇家
的法官不过是这套规则的合格阐释者，并非创制人。
我们已经说过，关于英国习惯法原为一种“习惯”的理
论，与事实比较是多么离谱。这种法律，虽然在某些方面，
和其他任何法律一般，无可避免地与孕育它的社会所奉行的
经济形态与社会形态有着强烈的牵连，但大部分是法官本身
在若干世纪中创造出来的规则。到 18 世纪的末叶，只要是有
眼睛的人，都能看出，所谓“法官的工作止于解释法律”的
观念，纯粹是一种托词，而且被边沁与奥斯丁率直地指为幼
稚的假设。边沁坚持英国习惯法是法官创造的法律，他甚至
有点鄙夷的称它为“裁判公司”的产物，也就是说它导源于
法界人士的职业性意见，而法官只是这个行业中的一小撮人；
不过在英国，却是地位最重要的一小撮人。奥斯丁接受了这
个观念，而且在把这个观念和“法律出于最高立法者命令”
的理论互相融合时，遭遇到若干困难。因此，他用另一项原
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则来克服，那就是，任何经主权者允许的事，也就是那些未
经他们干预或撤销的司法判决，必定隐含着“命令”的意味，
可是非常不幸的，这不过是用一种假设来代替另一种假设，
就连奥斯丁本人也不得不如此承认。下面一段摘自奥斯丁作
品中的叙述，说得非常明白：
在我们的法律制度中，法官造法的规则，几乎最为重要，
像这样的一个国家，很难再把国会看作这些法规的创始
人……，其实，国会并没有力量防止这些法规的形成，而改
变这些法规对最能博取国会支持的人而言，也往往缺乏如此
的耐心与技巧。02
但是边沁与奥斯丁对于这种立法方式的评价，两人
的意见并不一致。边沁深信法典化运动的各种优点，认为这
样一来，司法造法的情形就可以避免。他对司法造法的敌意，
可以由他把司法造法比喻为“一个人为他豢养的家犬所立的
规定”而获得证明，换句话说，袖手旁观，直到它做了某些
他不喜欢的事，然后大施捶楚，借此教狗明白它做错了什么
事。可是另一方面，奥斯丁不但承认，即使在法典化的制度
下，司法造法也无可避免，同时推崇它是使法律配合现代社
会需求的重要方式。事实上奥斯丁对英国法官实际造法时那
种胆小、狭隘、琐碎的态度，以及他们所用模糊不清的字眼，
还深表遗憾。
撇开奥斯丁本人对司法造法的坦率称赞—倘若所造的法
律具有正�
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