法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第38部分

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　　　　　　　　　　似，因此行为的责任必须基于特殊的原因才能与有瑕疵的文章比较。同时，在这类
　　　　　　　　　　案例中，纯粹金钱方面的损害，虽然可以获得补偿，但这并不是说任何经济上的损
　　　　　　　　　　失都可以和个人身体或财产所遭的损害一样获得相同的保障。八　J　　　　　　　　　　　　　　　　‘tua　　IL　　艺　fe
　　　　　　　　　　Assuranc　。、。Evatt（1　　971）1　　A　　　｝1。R。1。
　　　　06。　　　英国的法律并不要求大家拯救或帮助危难中的人，但是许多其他的法律制度却承认
　　　　　　　　　　这类义务的存在。
　　　　07。　　　C　　　。｝erelr｝r｝，The　　Idea　　o；f　　Justice　　　and　　the　　Problem　　of　　Argument（1963）；J　　。Wisd，P
　　　　　　　　　　h　　　ilosoPh　夕and　　Ps　夕cho　　　Anal　夕515（1　　　　953）；Home　　　　O；｝‘'ice　　v。D｝　　rset｝｝　　cht｝o，（1
　　　　　　　　　　　　9　　70）A。｝。　　｝。
　　　　08。　　　｝er｝r｝isI｝l，Publ　　艺　c。oli　　‘r：A　　　Comparative　　Study　　in　　English　　aridFre｝c。　　La　　　｝（｝　　9
　　　　　　　　　　5｝）。
　　　　09。　　　Burrough；J。；Richardson　　　　v。Mellish（1824）2Bing。p。252。
　　　　010。　　Janson　　　v。Driefontein　　Consolidated　　Mines（1902）；A。C。484；p。507。
　　　　011。　　cassells　　V。broome（1972）。
　　　　012。　　过去的　Court　　　　od　　A。C。1027。Criminal　　　Appeal（现在是　Court　　　　　of　　Appeal　的criminal　　　di
　　　　　　　　　　vision）　比较不严格。
　　　　013。　　Donoghue　　　　v。Stevenson（1932）A。C。562。
　　　　014。　　Young　　　v。Bristol　　Aeroplane　　　Co。（1944）K。B。718。
　　　　015。　　法律学者对法律的贡献在（欧陆）民法法系的国家中，比在（英国）习惯法系的国家中
　　　　　　　　　　（美国例外）获得较多的承认，不过，事实上，即使在英国，这种情形也比一般想像
　　　　　　　　　　的显著。
　　　　016。　　譬如，｝lder　　　　De｝Pster　　a｝c｝o*v　　　。｝。5　　｝　　｝，在日后　Sorutton，Ltdr446　　一案中，所获
　　　　　　　　　　的对待就可明白。Pa　　　　　　　tersor，Zoc。onisarid　　｝。（1　　924）A。｝｝dl｝｝d｝乞　l｝c｝｝。（1　　　　9　　62）A。
　　　　　　　　　　C。
　　　　017。　　“权利滥用”的理论认为合法的权利，倘若用于不当的目的，也可能被视为非法。
　　　　018。　　因此丹宁法官令人钦佩—倘若过于坦率—的声明：　　“我们在这里发掘国会真正的旨
　　　　　　　　　　意……最好是填补立法中的礴隙，并使法案能被理解，而不是对它施以破坏性的批
　　　　　　　　　　评。”但却被斥为“在解释法令的借口下，r｝取了立法功能”
　　　　019。　　Black…Clawson　　　　v。Papierwerke　　　Waldhof（1975）1　　　　All　　　E。R。810。
　　　　020。　　新的法律委员会（Law　　　Commission），创设于　1965　年，是一个全天工作的常设机关，
　　　　　　　　　　专门为法律的兴革提出意见，目前它正在考虑各部门法律的法典化，譬如刑事法规
　　　　　　　　　　等。法律委员会最近就成文法的解释出版了一份报告，但未被采行。其中有一项建
　　　　　　　　　　议是，在解释时准许参考立法根据的资料，不过这项温和的建议并没有被完全接受。

第十二章　法律中概念试的思考
　　　　　　　　不论史前人类的情况如何，人类的言语，并非完全—或
大部分—只是把特定的名称赋予特定的事物。它的非凡成就
得力于创造出许多普遍的概念，使人类的思考、沟通与决策
能有重要的凭借。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　01　我们只要想到一种文字为了使我们想要提
到的每一件“事物”都有个别的名称而导致的复杂与艰难，

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自然就会体认因为拥有文字而获得的巨大利益。它们不仅可
以称呼“个体”，也可以指示“种类”，譬如人、猫、狗、财
富或气候。这种普遍化的名词或某一种类的通称都是抽象的
东西，因为它们并未指出任何可以辨认的特殊个体，除非我
们接受柏拉图的观念，认为它们指的是某种想象的实体，事
实上存在高于个体的生存面上。但是撇开柏拉图的理想主义
不谈—它在今天已经不是一种流行的思想—种类名词将因它
所指称的个体是自然界中的实物或现象，抑或是抽象的东西，
譬如愿望、信仰或集合而有所不同（我们可以指出某人的讲演
或行动在表达一种愿望或信仰，但我们无法指出实际的愿望
或信仰）。
　　　　　　因此概念不论是普遍的或特殊的，似乎都像人类心中的
意念一样，而不是一种具体的物质。不过这种看法，至少从
早期希腊的哲学家开始，就已经引起过许多思想家的不满与
反对。由一方面来说，有一种强烈的趋向，意图使任何可以
作为人类思想及语言客体的东西都“具体化”。这种思想会使
一切抽象概念的意义，按照柏拉图的观点成为实体，或是假
设我们在言语中一切可能提到并有意义的事物，在实际上就
必然有它指称的某种东西，不过究竟是何种东西，可能会有
尖锐的争论。所以文字被看做一种定名的工具，或是勃在事
物上面的“标签”（　　　sticking　　　labels　　　），不过我们要承认，这些
事物有许多属于特定的种类，譬如麒麟。将抽象观念视为实
体的趋向，在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为
这类概念充满了情绪化的弦外之音，譬如法律、国家、正义
以及其他种种。当然我们或许可以说“法律的警觉性”（the　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　v
igilance　　　of　　　law）　　“无所不知的国家”（　　　　　　　　the　　　omniscient　　　state）或
　“盲目的正义”（blindfold　　　justice），作为谈话中的譬喻，但是
我们明白这不过是修辞上的夸饰，因此并不真正相信它们是
实际存在的个体。不过，对其他人来说，这类言语或许不只

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是一种说话的方式，而是活生生现实的化身。他们的想法过
分推演的结果可能导致一种观念，认为抽象的概念不仅是真
正的实体，并且有形而上的人格，比任何能够确实感觉到的
自然实体或个人更为真实，更为崇高。这样的倾向，由某些
宗教将正义、城市或国家等抽象观念奉若神明，即可以看出，
同时直到今天有许多拥护君主主义的狂热分子，仍然认为君
主政体的概念，在某些方面，比任何在位的帝王还要真实。
类似的思想在黑格尔的国家观念中达到了顶峰，他认为国家
是世间层次最高的“真实”，是一种经过神化的超人，不仅比
所有组成它的分子还要真实，同时也是人类最高宗教价值与
伦理价值的化身。
法律是不是一种游戏
　　　　　　使抽象概念拟人化或实体化的倾向，以及这种过程—尤
其在法律与政治学说的范围内—产生的危险与荒谬，另一方
面，又导致一种抗拒所有人类思想概念的潮。流—或者至少是
那些内容与物理实体不符的观念—认为它们只是玄学里面的
幻想，不会比麒麟的存在更为真实。当一个人处理像法律科
学这类的人类活动时，对这一点就难置可否，因为它似乎是
说，法律的本体不过是一种大规模的游戏，其中使用的不是
真钱而是筹码，而且它的规则纯粹属于想象，与具体的现实
无关。可是我们也知道，在另一方面，法律实在不只是游戏，
而与人类实际的社会生活密切相关，它成为我们日常生活中
必须考虑的一部分，而且对我们全体来说，它都是一种真正
的事实，而非存在于想象之中。那么这项矛盾究竟如何解决？
　　　　　　当然我们不能堕人另一方面的陷阱，意图把法律运用的
所有“概念”或“筹码”，譬如国家、权利、义务、契约、侵
权行为、责任、过失以及法人，当作真正的“实体”与某些
不具形象但是可以指认的物体相当。同时如果认为这些东西
只存在于人类的心中也不会有多大的帮助，因为对于麒麟也

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可以这样说。在这里我们需要了解的是，法律制度在某些方
面确实与游戏相似，但这对法律的本质并无丝毫贬损。同时
我们也要了解法律制度与游戏不同的地方，这样才能对概念
式的思考在抽象的参考架构中担任的角色，获致可能的了解，
而法律制度就是一种参考架构，不过它和真实世界中人类经
营社会生活的实际行为和现象有关。
　　　　　　法律确实很像一种游戏，这句话并没有菲薄的意思。游
戏的特征是具备自足的规则体系作为参考架构，并在这种参
考架构之内，为争取某一种结果而从事竞赛。任何一种这样
的游戏都会使用许多随便约定的概念或观点，随便约定是因
为它们的意义与作用完全出自这项游戏规则的武断决定，不
过它们在自己特定的言语架构内却能做很有意义的运作。西
洋棋中的兵卒和骑士并非只是纵横交错的棋盘上一颗形状特
殊的木头，而是一个普遍化的概念，由西洋棋的规则赋予它
意义。一颗兵卒存在的意义是否与一颗同样形状的木头有别？
或者它只是弈棋者心目中的一种想象？我们确实可以说，这里
所以会造成混淆，是勉强把“存在”一词适用于它不宜适用
的对象。兵卒的存在，并非指它是可以感觉的实体，而是说
它是一种有意义的观念，在西洋棋的游戏中，可以感觉到它
的作用。同时它也不是一般意义下所指的“想象”。不过，在
西洋棋兵卒的例子里面，我们并未把棋赛中的兵卒当做现实
生活中所看见、具有真实血肉的个体，因为在这里，“现实”
与“拟制”之间并没有什么差异，“想象”一词显得并不恰当。
我们知道下棋只是一种游戏，而棋子也只用在棋赛之中。不
过这并不是说，“下棋的观念全是毫无意义的冗物”，因此，“弈
棋无非是两人对面而坐，按特定的方式移动棋子而已”。因为
这些活动的意义与目的，包含在规则系统之中。下棋不能简
化为一种人类行为与心理的反应，正如法律制度一般。它们
两个都是一种规范系统，在各自的架构内—尽管只是一些文

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字—人类的行为可以确实被了解。
法律与现实
　　　　　　不过，正如我们曾经指出，假使法律和言语一样，与游
戏中的规则有许多共同之处，这并不表示它与这类活动无法
区分，即使，用波特的话来说“运动员法则”（译注：在竞赛中
使用虽不光明但未犯规的方法）在法律中适用的情形，无逊于
其他任何运动。此处无需列举它们所有的差异，只提若干比
较显著的地方。若由法律在人类全部社会生活中纵横交织的
情形来看，它包含着比任何游戏都要复杂的制度。而且法律
有创新的趋向，处于不断发展与改变的流程之中，不论是用
新的立法，或是借习惯性的司法规则经由我们已经讨论过的
各种途径缓慢适应。不错，有些流传已久的游戏或运动，譬
如板球、足球、网球、高尔夫球或西洋棋，已经有国际通用
的法则或规律。甚至，在某些情况中，公认的造法团体还可
以修改旧的规则或创造新的规定。但是，这和一个已发展的
法律制度架构内日积月累、持续发生的造法与变法过程，并
没有多大的关系。同时法律在永久性的处分中还有强制作用。
在游戏中，制裁经常以取消资格，停止出赛，甚至课以罚金
的方式存在。这类处分可能非常有力，而且通常使用于规则
严谨的运动中，和法律制裁同样精确有效。但是它们最后阶
段，只能通过法律制度下的各种机构，依靠警察用体力执行，
或是寻求其他的救济方式。02
　　　　　　我们虽然说了很多，但还没有提到游戏与法律制度之间，
就眼前的目的而言，最明显的一项差异。这个差异就是：游戏
的规则，譬如西洋棋，以及根据规则所为的行动，仅仅发生
在它们本身独立自主的天地之中，与真实的生活毫无牵涉。
相反的，法律如果它是一种游戏，使用的却不是本身完备的
筹码或棋子，而是种种规则与概念，它们不是直接便是象征
地与实际生活中的事物或行为发生关联，这些事物或行为过

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去曾经发生，目前仍不断发生，将来很可能再发生。譬如，
我们以关于杀人和窃盗的刑法规定来说，确实它们本身只是
一种法律概念，惟有在形成法律制度的法规范围内才有意义。
我们要想了解杀人的内容，只能研究这种罪型的法律要件，
以及它们在法律体系中运用的情形，正如足球赛中的“犯规”
以及对它的处罚，只有根据这种特定球赛的规则，才有意义
一样。不过在这里我们感觉到一项明显的差异，那就是足球
赛中的违规，仅仅是指足球赛程中发生的行为，而有关杀人
的法令却与日常生活中的行动有关，且涉及杀人的方式以及
平常情形下实际发生的心理状态。事实上吓阻这种行为并在
它发生时施以惩罚才是法律规定的真正目的，因此这些规则
所以能具备意义，并非仅仅由于它们本身内部的结构，而是
由于它们与实际环境之间的关联。假如我们愿意，当然可以
按照莎士比亚所说“世界即舞台，男女皆演员”，把生活本身
看成一种游戏，但即使如此，这样的比喻仍然不能成立，因