法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第5部分

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玩弄词藻，因为它可能流于一种结果，即除“道德法”之外，
拒绝接受任何其他关于法律的定义，而“道德法”中的规范，
非基于强制力，而是基于良心或道德的任何其他要素。更为
基本的看法是，没有任何一套规则可以配称为法律，除非它
和道德规范吻合，或至少能包含在道德规范之中。那些意图
辩称“强制”是法律反面事物的人士，需要更进一步，证明
道德规范排斥强制压迫。而事实所显示的，却是这类争辩有
意在法律和道德间建立起一种特殊的关系，从而使强制力在
法律体制中担任的角色，变成主要问题中的一项附属争论。
附属的意思，并不是指比较不重要，而是在方法上的附属。
因为首先需要表明的，是法律必须和道德有着某种关系，唯

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有在这项障碍被克服之后，进一步的问题才会产生，譬如：道
德的内涵究竟如何，以至影响了法律？那种内涵是否会演绎成
武力的使用或禁用？因此这个观点，可以留待稍后讨论法律与
道德的关系时再予研究，那时我们将会看见，那些意图为两
者建立必要联系的人，将会遭遇多大的困难，而且即使这种
关系可以建立，那么在厘定道德内涵的时候—如“非武力原
则”或其他种种—也许会有更为艰巨的问题需要面对。
　　　　　　反对“法律强制说”的议论，并不完全来自道德家。另
外有一种与此相关的态度，认为就法律运作中的强制力所作
的任何强调，都是误解法律功能的结果。因为，持这种态度
的人主张，人类遵行法律，并非他们被迫如此，而是他们同
意，至少默许它的运行，法律体系所以能够发挥功用，就是
由于这种同意，而非强制力的威胁。过去，这种观念特别和
　“社会契约论”有着密切的关联，它认为社会与社会中的法
律乃基于自然状态下自由人同意缔结的社会契约，人类因着
这个缘故，同意受制于法律与政府。这种形式的同意，倘若
不全是，也有大部分是出于法律的拟制，而在今天，由于社
会契约的假设已被摒弃06　，民主社会中，取而代之的观念是，
借着全民投票和多数原则，个人可以不时表明他对政府运作
体系的赞同。至于这种比较晚期的学说是否不像早期社会契
约理论那样包含太多的假设，姑且不论；可以观察到的，是这
种思想形态的作用，并非铲除法律程序中的强制力，而是把
重点由强制的服从转向自发的同意或默许。更特殊的，是它
的目标在证明法律的存在；并不是靠对蔑视或违背其规定的个
体能有效并规律地施以制裁；而是基于它本身的正当性，至于
是否能以强制力对付触犯其规则的人，并不重要。因此法律
中的强制性被视为纯粹偶然的程序，就法律的存续而言，并
不重要。
国际法中的强制力

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　　　　　　当今之世，这个观念在国际法中，较在纯粹的国内法上
意义犹为深远。在国内法的领域里，没有人会否认“强制力”
在法律程序中的功能，虽然，我们在这儿主张（稍后我们将会
看到）对强制力过分强调，是因为硬把刑法的模式套在所有国
内法上的结果，以致曲解了它的真正性质。近代在国际关系
的范围中，发展出一套规则，它的内涵或许不尽明确，它的
约束力却是所有文明国家共同承认的，虽然这套规则无法用
强制力加以执行，因为没有固定的国际力量获有授权，来担
任类似国内法上警察或执法者的角色。但它们依然被当作国
际法，而前述大部分的议论，即在努力维护这种看法，对它
们欠缺常设的国际强制机构一点不予理会。
　　　　　　我们可以观察到，反对强制力的人，真正寻求的是只用
权威一词来解释法律，但是忽略—假如不是排斥—了强制力。
而对法律持强制观点的人，却一心把“强制力”摆在最为重
要的地位，结果忽略了权威。事实上，假如我们想就法律获
致一项综合的概念，那么这些要素都应该列人考虑，不过，
这并不表示我们必须执著于语意学的立场，把一切不完全具
备这两种要素的，一概摒斥于法律之外。法律，有类道德，
是具有高度弹性的概念，我们不久将会看到，在许多边际状
况中，袭用法律的概念结构，不仅完全正当，而且合适，即
使它们缺乏韦伯专门术语中“理想型”法律的若干特征，或
是虽然有却已经式微。因此，举个例子，我们大有理由把强
制力当做理想式法律的一种特征，但同时也因为某些其他的
缘故而承认国际“法”的命名并无不。当，虽然这种制度目前
只具有极少数有组织的制裁方法。并且，我们将会看到，在
低度开发的社会里，强制力并非经常集中在国家的手中，而
是每个人自求多福，靠着亲友的帮助而实践一己的权利。冤
冤相报在道德家的眼里毫无疑义是法律的反面事例，而法学
家却可能认为有某些关键性的理由，足以将这种类似无政府

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状况下的处置方式划人专门术语中“法律”一词的范围，不
论它和作为法律科学理论上客体的“理想型”法律相去多远。
　　　　　　法学理论家，如同从事其他科学研究的人一样，急于阐
明自己研究范畴的一般结构。因此，他需要一套概念，靠着
这种限制性的设计，来解释他在人类社会中遭遇的各种现象
与各现象相互间的关联。这种分类方式就是韦伯所谓的“理
想型”。它不过是“一种统一的分析架构，这种心理架构，在
概念上所显示的纯粹性，于实际经验中无法发现。它是一种
乌托邦，一种纯粹有限的概念，不能使真正的情况或行动可
以用来和它比较”07　。
　　　　　　当我们研究国际法中强制力的地位时，己经足以说明法
律科学必须视为一种连续不断的进程。就像强制力有不同的
等级，由冤冤相报直到因不遵守现代法院禁制命令而遭受蔑
视法庭的处分一样，国际法的体系内。，也可能发展出种类广
泛彼此不同的处置，其中并包括若干形式的“强制”，可是国
际之间的“强制”绝不可以和国内法上施于个人的“强制”
等量齐观。它在性质上，是迫使整个民族屈服，因为最终使
用武力的结果，会导致生命、财产的大规模毁灭。确实，在
国内法上，现代的法律也必须对团体施用“强制”，如同施于
个人一般—例如，刑事诉讼程序被用以应付许多规模庞大的
公司，它们拥有的财产，不下于若干独立的国家。不过国内
法可以靠着对个人强制执行它的判决，作为最后的凭借—譬
如，对公司的董事或职员—并可以比照扣押个人财产的方式，
扣押公司的财产。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　08　与此相当的程序，即使性质和范围稍有差
异，在国际法上就值得研究。促成这项再生工作，是法律科
学的任务，倘若我们不在法律的定义上，斤斤计较它是否应
包含对于强制力的需求，而是不断地重估强制的形式与强制
程序在法律关系中担任的角色，那么法律科学将比目前更能
达成它的任务。这种研究，考虑到演变中的人类关系，可能

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需要不断地重估那些将法律分析且归类的模式或观念。换句
话说，现代的法律理论需要遵循动态而非静态的研究途径。
我们是否可以废除强制力？
　　　　　　这个问题等于是说，目前有什么理由使我们坚持把强制
力包含在我们的法律模式中。在国际法方面，我们已经看到，
强制力只是极小的部分，而在国内法上，一般也公认人们通
常遵守法律，只因它是法律的缘故，并非担心不服从会遭到
惩罚。那么为什么还这样强调“强制力”？对许多人而言，它
看来像是暴政的特征而不是法律的特征，而且会损害法律本
身的道德性。在这里，必须记住的是，我们的法律模式，或
是理想型的法律，未必和特定社会中实际的法律全然相符，
但建构模式的要素，仍然必须与人类的经验一致，否则“模
式”不但毫无关联，也一无用处。那么经验究竟是在什么时
候显现？确实，在任何阶段的社会，人类法律的最终效率系于
它受强制力支持的程度。原始社会似乎否定了这一点，可是
我们稍后将在研究习惯法时发现，这种一度牢不可破的信念，
目前己经大部分被现代人类学所摒弃。现代人类学小心翼翼
地解释并证明“制裁”在过去与现在的原始社会中担任的角
色。09　　同时，我们若把封建社会里，大部分依赖亲属团体与封
建贵族的强大武力来执行法律的混乱情况，与近代国家的中
央集权组织比较，就可明白，法律的权威有多少是导源于有
规则的强制能力。
　　　　　　可是要说明人类法律中“强制力”的作用，可能还要更
进一层。心理分析已经告诉我们人类心理结构中的无意识因
素。其中需要考虑的不仅是促使社会合作，并印证亚里士多
德名言：　　“人类是政治动物”的那种内驱力，同时也包括那种
必须有效压制，致使人类需要社会纪律的强烈侵略性，因此
强制力确实必要，这是弗洛伊德本人所承认的。弗洛伊德相
信侵略性可以压制，可以升华，但不能消灭，因此文明之中

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一定包含着这些社会动机与侵略性内驱力间的各种斗争。至
于消除这种侵略性的可能性，弗洛伊德写道：　　“那将是黄金时
代，可是这种情况曾否实现过还很可疑，比较可能的是每一
种文化都必须建立在强制性与本能的弃绝之上。”10　关于后者
他写道：　　“人类并不是温驯友善的动物……他们只是在遭遇攻
击时保护自己……；一种相当强烈的侵略欲，必须视为他们天
然察赋的一部分。”11　而压制这种反社会冲动的过程，本身构
成一种障碍，在业已形成的文明中，它是导致常见病态的一
项重要原因。当代一位评论家，在提到人类社会中的伦理规
范时，用下面几句话概括了弗洛伊德的看法：　　“这些伦理教条
不可或缺—没有它们，文明永远不可能建立—但它们同时也
严重地阻挠了人类最深层的欲望，这是弗洛伊德何以坚信文
明社会与强制性的社会秩序间必然有所关联的原因。”12　我们
应该补充的是，近代历史如此强调那些侵略动机的存在与冲
力，以及环绕人类文明的基本挫折，以致弗洛伊德所作的诊
断，虽然令人沮丧，却不容漠视，尽管从严格科学的观点来
说，它还不能当作一种定论　13。
　　　　　　确实，我们大可以期望，人类的本质会改变，更和谐更
新的社会秩序总有一天被证明为可行，“即使梅斯特说的不
错，文明社会的结构必须仰赖刑吏才能建立，但我们总可以
回答：事实不需如此，也未必永远如此”14。根据今天的情况，
和我们对于人类历史的了解，担任“社会控制”运作因素的
法律模式，如果缺乏强制功能将和今天的社会扦格不入。当
然，倘若我们相信一种新的社会秩序终必诞生，它会根绝对
于“压制”的需要，那么我们的模式可能必须作基本的变更，
但就目前来说，抱着强烈怀疑的眼光，似乎并不为过。
强制力的规则
　　　　　　因为这个缘故，在我们典型的法律体系中将有一个极重
要的部分，包含着管制使用武力的规则，作为执行此一系统

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中其他部分的模式，其中，设有规范法律客体行为的标准。
这个部分可能包含了有关强制力的各种原则，它的种类极多，
从一种原始的禁令，内容不过在节制私仇；或一种国际性的命
令，内容仅仅是一些基本条文，授权某些如联合国一样的团
体，招募一支国际维和部队，试着控制足以威胁和平的情势；
到一种高度发展的政府组织，具备法院、官吏、警察和司法
官等常设的机构。
　　　　　　由于强制力的使用变得越来越有规律，也越来越能有效
地施于不服从它的人，因此强制力逐渐退居幕后已是进步国
家法律上的一项特色。从而，制度化的国家，在这一方面趋
向于仿效一种理论上与它迥然不同的制度，就是领袖式的个
人统治，其中权威的成分远逾对于强制力的需求。它偶尔会
导致一种我们曾经讨论过的观念，认为强制力并非是，至少
已经不再是法律的重要特征。一位当代法学家，在一段值得
引述的文字里，曾经形容这是“致命的幻觉”，他说：
　　　　　　　　　　　　不论如何，真正的武力是深深地藏在幕后。情况愈是如
　　　　　　此，法律制度的运行就愈顺利愈不受干扰。在这一方面，许
　　　　　　多现代国家做得相当成功，就人类的本性来看，无疑是一种
　　　　　　奇迹。在适当的条件下，武力的正当使用减少得非常多，简
　　　　　　直快要被人忽略。
　　　　　　　　　　　　这种情形，很容易造成一种观念，以为武力是法律题外
　　　　　　之物，或是只居次要的地位。不管怎样，这是一种致命的幻
　　　　　　觉，武力的使用能够减到目前程度的一个重要因素，是法律
　　　　　　所支配的力量势不可档，任何可能和它作对的人都难以抗衡。