中国书评 选集-第7部分

快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部! 如果本书没有阅读完，想下次继续接着阅读，可使用上方 "收藏到我的浏览器" 功能 和 "加入书签" 功能！



种论点，相对于此前中国社会的权利状况而言，可以说是一不争的社会

现实。然而正是基于这一点，《权利》作为一部学术论著，其所具有的

意义就不一定在它的这种论点，而毋宁在于它是如何得到这一论点以及

在得出这一结论的过程中所存在的种种问题和它们给我们提供的警省，

更为主要的是它如何描述和解释其所设定的关于中国人权利发展过程的

研究论题。鉴于此，本文将着重关注《权利》一书在研究此一论题中的、

与认识论和方法论相关的一些问题。

二

中国1978　年以后的改革开放，为中国人权利的发展提供了一个现实

的社会基础：经济体制改革促动的利益个别化和个别化的利益的增长，

使原本缺乏独立主体的法定权利有了相当活跃的利益基础；思想解放使

①　本文的基础乃是我在“法律文化研究中心”所举行的关于《走向权利的时代》一书的学术讨论会上的发
言，后经整理修改而成。在此次讨论会上，《权利》一书的几位编者所做的介绍以及其他论者的发言，对
我了解此项研究的背景有很大帮助，特致谢意。

对个人的资格、利益、要求或主张给予肯定的道德评价和社会评价成为
可能；人权的重视为谋求超越实在法制度和权利的正义——而且是以个
人为中心的正义提供了动力；立法机构以惊人的速度颁行了一大批法
规，权利体系日新月异；作为对文化大革命的否定进而对数千年专制主
义的否定，强化法律的权威几乎成了世俗的信仰，它使政治权威凌驾于
法律之上的一切行为，逐渐丧失了道德上的合法性和逻辑上的合理性；
在立法不遗余力地把更多的利益和愿望变为权利的同时，业已重建的司
法机制和法律职业正在为使更多的权利得以真正作为权利来享有和保护
而努力（“绪论”，页36）。

正是在对上述社会发展的事实的认定上，《走向权利的时代》的作
者们认为有必要对当代中国人权利的观念和制度的定见重新加以审视，
并试图以一种“权利的社会理论”或视角对当代中国人权利的发展进行
描述和解释。立基于此，《权利》一书的论者们从权利的多个方面对中
国人权利发展的问题进行了分析和探讨。该书对权利的讨论可以被归结
为权利的三个题域，即权利观念、权利保护机制及权利体系；这在某种
程度上反映出了《权利》一书编者们对权利的认识，一如该书主编所言，
“如果说权利的存在表现着文明秩序的存在，那么，关于权利的观念、
体系和保护机制的存在，就表现着权利的存在。权利的发展，大体说来，
就是权利的观念、体系和保护机制的发育和生长。或者说，就是权利的
本质在观念、规范和体制方面的逐渐展现”（“绪论”，页3—4）。

然而，上述对权利的甄别并不是《权利》一书的基本论题，但却为
它所设定的具体研究提供了框架：第一编为中国人权利观念转换的研
究，第二编为权利保护机制的研究，第三、四、五编实际上是权利体系
的研究［1］　。。。

《权利》原本的意图设定是：通过描述和解释当代中国人权利的发
展来把握中国的社会发展。夏勇认为，当下存在的种种甚至相冲突的关
于中国人权利的解释本身的对错或许是不重要的，“重要的是我们如何
通过描述和解释中国人权利的发展，来理解中国社会道德、法律和社会
体制的变化，并且从这种理解中得出清晰的判断，以便更加明智地通过
加强权利保护来促进社会发展，通过社会发展来谋求更多的社会正义”
（“绪论”，页38）。可以说，这在某种程度上是一种透过权利的研
究来认识和解读中国社会发展的“视角”。

然而，要达致这一目的，关键仍在于如何描述和解释中国人权利
的发展；因此，这个问题构成了《权利》一书的核心论题。夏勇在“绪
论”中指出，描述和解释权利的发展，不像描述和解释一部法律那样简
单，它要求对社会变迁和其中所包含的与权利相关的伦理的、政治的、
经济的、文化的多种因素有一种深邃而明晰的把握，要求有一种社会发
展的视角（“绪论”，页31—32）。这就是说要求一种透过对社会种
种层面的分析和研究来理解及认识中国人权利发展的“视角”。因为
权利的发展在一定意义上又依赖于社会的发展：每个人对权利的感知、
要求和获享，以及道德、法律和体制对这种感知、要求和获享的承认和
支持，都取决于每个人所在的社会，并且唯有通过该社会的发展才能得
以进步。夏勇认为，完成这样的任务，首先要对法律和社会进行大量的
经验研究。尽管一个安全可靠的法律制度的存在是权利发展的关键因


素，但不同的国家在权利发展上的惊人差异，究其原由，则通常是非法
律的（nonlegal），在这里，社会经济环境似乎显得更重要些（“绪论”，
页33—34）。

从《权利》一书在上述基本研究论题的设定中，我们可以比较明显
地发现其背后的基本逻辑预设，亦即“权利的发展与社会的发展是互
动的”（“绪论”，页32）；这就是说社会的发展促进权利的发展，而
权利的发展也反映并促进社会的发展。进而，由于每个国家的非法律的
社会经济环境不同以及它们发展的具体道路的不同，所以我们又可以在
上述基本逻辑预设上推导出一个与《权利》一书的核心论题在层面上相
一致的次级预设，即“每个国家（或社会）的权利发展与社会发展的
互动关系有着自己的特征”，具体而言，中国人的权利发展与社会发
展间的互动关系有着自身的模式。就像《权利》一书论者们自己所宣称
的，他们正是“企图在把握社会发展与权利发展的互动关系的前题下，
描述和解释在我国现阶段权利观念、权利体系和权利保护机制成长的过
程和规律”（“绪论”，页38）。

在《权利》一书中，论者们就中国人权利观念的演化、就权利保护
机制的律师业及司法制度的重建、就中国改革开放以后的权利体系的建
构等问题进行了定量与定性相结合的分析和研究，进而认为：随着中国
社会从封闭走向开放、从停滞转向发展，尽管仍存在着种种问题，但当
代中国人的权利确实得到了进步和发展；具体来讲就是：一、中国从曾
经自上而下地对义务的强调而转向了当下中国人自下而生发的权利观念
或意识的增强；二、中国权利保护机制的律师业逐渐社会化及司法制度
的角色日益加强和趋向与国际标准的接轨；三、中国改革开放以后的权
利规范体系日趋完善。与此同时，《权利》的编者还得出了另外两个相
关的信念：一是中国人权利意识的逐渐强化以及与此相应的权利体系和
权利保护机制的不断趋于完善，将是推进中国法律现代化进程的最为关
键的因素；二是权利领域中任何真正意义上的进步，都不仅仅取决于意
识的觉醒和价值的执着，更需要细密的程序设计和扎实有效的机制运作
（“前言”，页3）。

如果我们暂时先不考虑《权利》一书上述基本预设的设定是否可靠
以及在其具体研究中所存在的问题，而转向正面地挖掘这一预设之建构
所可能具有的潜在的意义，那么我们就无疑地会发现《权利》一书的论
者们所欲图的视角转换对当下中国法学研究——特别是中国的权利研
究，可能具有的重要意义，因为他们在力图根据如此建构的预设进行他
们的研究的同时，也就是在试图将原本被武断地从整体的社会发展网络
中抽象出来而置于法律领域予以孤立探讨的权利问题，重新放进整个中
国社会变迁或发展的框架中进行考量，这将不仅使中国法学界在业已存
有的权利的“纯粹”或抽象理论研究以及权利的历时性描述分析以外，
对中国人权利观念、权利体系和权利保护机制的建构及发展有了共时性
的社会学分析的可能，而且这也在某种程度上标示了《权利》的论者们
对中国法学研究中普遍存在的简单的法规“解释模式”（这里特指那种
仅仅根据法律规定的权利项来静态地描述和解释中国人权利发展的活生
的过程以及那种仅仅对已有的法律规定中的权利内容做注释性阐释的模
式［2］　）以及其他一些解释模式进行批判性反思和实践的可能，似乎更


重要地还表明了他们意识到了中国的改革进程为中国法学研究的发展和
提升所提供的百年不遇的研究场域或者机会。

《权利》一书的论者们因其所试图的视角转换而设定的在中国社会
发展的背景下研究当代中国人权利发展的思路，从方法论的层面上讲，
在某种程度上就要求他们在进行中国人权利发展的研究过程中不仅仅采
取定性的研究方法，而且还需加之社会学或人类学的社会调查及访谈方
法，以求把握日常实践生活的经验层面，这也正是该书的某些部分所反
映出来的定量与定性相结合的分析和研究方法。就这一点而言，《权利》
一书的出版，与《农民法律意识与农村法律发展》（郑永流等，1993）［3］。。　
和《法治的理想与现实》（龚祥瑞主编，1994）［4］。。　一起，构成了中国
法学研究在方法论上的某种转型，亦即从过去的占支配地位的法学
定性研究和应然研究而趋向于法学的定性与定量研究相结合及实然
的研究理路。

三

一如上述，《权利》一书的论者们意识到了中国改革开放为中国法
学研究（尤其是中国人权利发展的研究）所提供的极具意义的研究场域，
试图通过社会发展与权利发展是互动的这一基本假设的建构来实现中国
权利研究的视角转换，并且力图在权利研究的方法上有规范向经验的转
向，这些无疑都是《权利》一书对中国法学发展所可能具有的意义所在。
然而，欲使这些可能的意义转变成真正且现实的意义，我们就必须直
面它们并对它们所隐含的问题进行检讨，进而将这些大多还停留在认
识层面的问题得以在我们的学术研究实践中加以解决。

试图通过对中国人权利发展的描述和解释来理解中国社会的发展，
关键之处在于对处于中国社会与法律之互动下的权利发展过程的解释，
而这种解释和描述的视角或方法则决定于“权利发展与社会发展是互动
的”这一基本逻辑预设及其可能推导出的次级预设的本身要求，这就是
说《权利》论者必须采取一种与前此存在的“就权利本身解释权利”的
模式以及其他一些解释模式不同的描述和解释模式。这种解释模式在夏
勇那里，就是他在其绪论中所试图在描述和解释权利发展的题域中建构
起的那种“权利的社会理论”［5］。。　。

夏勇所主张的“权利的社会理论”主要渊源于两个西方理论：其间
重要的是伯尔曼（Harold　Berman）在其巨著《法律与革命》中所提出的
“一种法的社会理论”（伯尔曼，页48－53），而另一是克罗德
（R。P。Claude）的人权的社会学分析的经典模式（“绪论”，页34）。

伯尔曼在对西方法律形成的研究中，建构起了他的“法的社会理
论”。他明确指出“不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统
治的工具；还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是
经济和政治发展的一种反映和决定性因素”（伯尔曼，页50），因此他
指出这种视法律为一统治工具和实现统治者意志的手段的、与实证主义
法学派一脉相承的社会理论只是部分正确。与此同时，他还进一步指出，
“法律也是对人类理性所理解的道德准则的一种表达。这种与自然法理
论相关联的法律观点也只是部分正确。最后，法律是习惯的一种派生物，


一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。这第三种观点与法律
哲学中的历史法学派相一致，。。主张自己揭示真理的三分之一”（伯
尔曼，页663）。最后，伯尔曼指出他所主张的法的社会理论力图依照它
对法律的定义和分析而应强调精神和物质、观念和经验之间的互动作
用。应该把上述三个传统的法学派（即法律实证主义、自然法理论和历
史法学派）综合成一个一体化的法学（伯尔曼，页51）。

夏勇的“权利的社会理论”的另一渊源是克罗德通过将英国、美国
和法国社会里的权利进化作为三个典型实例而对现代社会的人权发展所
作的比较研究。克罗德在此一研究的基础上，总结出了西方发达国家在
现代人权发展进程中的一般方式和要素，并试图建构出一个足以描述和
解释人权发展的“经典模型”（“绪论”，页35）。这个模型深刻地揭
示出了权利发展是如何取决于法律和社会的发展，而且明确地显示出在
这一过程中社会因素（观念要件和体制要件）要比法律因素（法律规格）
具有着更大的比重。

伯尔曼之于夏勇的意义在于他为《权利》研究中国权利发展与社会
发展互动关系的问题上提供了一个建构“权利的社会理论”的直接模本，　
一如夏勇坦诚地承认：“我想，这一见解（指伯尔曼的“法的社会理论”
——本文作者注）同样适合于权利发展的研究。权利的社会理论也可以
说面临两个任务。一是摆脱关于权利及其起源和发展的过份简单化的概
念，把实证主义、道德学派和历史学派结合起来，区分作为观念的权利
和作为设制的权利，作为文化传统的权利和作为移植文化的权利，以及
权利及其进化中的普适成份和本土成份的关系，并由此发现不同社会场
合下权利发展的共同基础和共同规律［6］　。二是采用一种适合于权利及其
历史的。。解释理论，来观察和解释权利的存在和发展，找出刺激或抑
制权利发展的具体因素”（“绪论”，页33）。而克罗德之于夏勇的意
义则在于他为《权利》研