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商法教材-第11部分
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商的独立性，被代理人的指示权限必须限于一定的范围，不可妨碍代理的独立性。（2）代理商对被代理人负有保密的义务，必须为被代理人保守有关经营销售情况的秘密。（3）代理商必须按照正常程序和方法，保管被代理人委托代管的货物，必要时应对这些物品予以保险。如果由于代理商的过失致使被代理人所交付的货物被窃或损坏，代理商应对此承担损害赔偿责任。（4）向被代理人清结账目。代理商有义务保持代理交易帐目正确、清楚，按规定或被代理人的要求清结账目。（5）代理商从事涉及竞业禁止条款的商业活动时，一般需征得被代理人的同意。代理商从事代理业务期间，是否可以同时从事与代理内容相关的经营，通常取决于该活动是否影响被代理企业的利益（包括直接影响和间接影响）。如果代理商的活动涉及被代理人的利益，基于对被代理人利益的保护和诚实信用，一般有必要征得被代理企业的同意。（6）其他忠实义务：主要包括代理人不得受贿或密谋私利，不得与第三人串通损害被代理人的利益。
（二）代理商的权利。代理商的权利主要有：
1．代理商对被代理人享有佣金请求权，通常包括销售佣金、代收佣金和代付佣金。被代理人必须根据代理合同付给代理商报酬，这是被代理人的最主要义务。代理商的报酬主要由双方在签订代理协议时予以明确。即使在没有约定的情况下，代理商为被代理人进行了特殊事务的照料或提供了特殊劳务，根据各国商法的一般规定及司法实践，代理商也可以向被代理人提出佣金请求权。
除约定外，对于代理商履行代理义务的正常业务支出和营业费用，被代理人是不给予偿还的。这是因为代理商作为一个独立的商人，必须自己承担在正常经营活动中所消耗的费用。这一点与民事代理不同。当代理商执行被代理人所交付的特定任务而支出额外费用，或因此受到损失，被代理人要给予补偿。例如，根据被代理人的指示，代理商受托与第三人进行诉讼所支付的费用和所受的损失，被代理人必须给予偿还。
2．必要费用偿还请求权。代理商应该承担业务活动的一般开销，但如果根据商业习惯由企业主负担的，代理商可以要求其偿还。
3．代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和协助。 （1）代理商可以要求被代理人其所委托的代理业务提供必要的资料和情报，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等情报资料。（2）当被代理人改变其所委托代理商代理的业务内容，应及时将变更事项通知代理商，否则代理商有权要求其承担由此造成的损失。
4．如果被代理人不给付报酬或不补偿费用，代理人可以留置其所占有的被代理人的财产。
5．损害赔偿请求权。如台湾“民法典”第546条规定了该权利。
二、代理商及被代理人与第三人之间的法律关系
如果代理商是以被代理人名义同第三人缔约时，该合同就是第三人同被代理人之间的合同，合同的权利义务直接归属于被代理人，由其直接对第三人负责，代理商与第三人之间并不存在直接的契约关系。代理商作为代理媒介，是被代理人的消极代理人。当然，如果被代理企业没有授予代理商代理权，而代理商以被代理企业的名义从事了代理活动，根据商法的规定，代理商就要承担无权代理的责任。然而，如果代理商以自己名义同第三人缔约，即隐名代理的场合，不管代理商是否事先得到被代理人的授权，这个合同都被认为是代理商与被代理人之间的合同，代理人必须承担一切后果。这时，代理商同第三人发生关系，代理商必须把他同第三人签订合同产生的权利义务转移给被代理人。在现代市场经济条件下，代理商对第三人承担责任，从代理理论和实践上都是一种创新。因为第三人往往与代理商有固定的贸易交往而存在信任，而不愿意直接与被代理人交易，特别是适应现代市场经济要求的承担特别责任的各种代理，如保险代理商、证券代理商、运输代理商、广告代理商、保付代理商等。一方面，代理商与第三人之间的信任与信赖，为承担特别责任代理提供了牢固的基础；另一方面，通过法律、贸易惯例和协议，使代理商与被代理人的关系规范化，使对第三人承担个人责任的代理商的权益得到有效保护。例如，运输代理商对第三人承担责任，依据是贸易惯例；保险代理商对第三人承担责任，依据是法律；保付代理商对第三人承担责任，依据是合同。被代理人的权益也在相应的法律、惯例、合同中，得到了有效的保护。
三、商事代理法律关系的终止
代理关系法律的终止，是指根据协议约定或法律规定，代理商不再具有代理权的法律制度。代理法律关系终止的最直接后果是代理商失去了代理权。具体发生以下法律效果：（1）代理关系终结后，代理商仍可以向业主主张佣金请求权。（2）代理关系终结后，业主应该通知第三人，如果未能通知，则代理商与第三人所签订合同的义务，由业主承担。（3）代理关系终结后代理商有保密义务。
【法律适用问题】
我国没有商法典，现行立法中没有商行为这个概念。商行为的界定在任何国家都不是唯一的标准。德国被称为主观主义标准，但在原商法典第1条中仍然列举了9种商行为；而法国主张客观主义标准，但也承认主观商行为，其商法典第831条的规定就将零售商、批发商和银行经营者相互之间的一切行为归入商行为，却不问其具体内容。现代各国商法有关商行为得定义，均吸收客观主义与主观主义的有利方面，而避其不足。故现代社会不应固守单一的理论而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时，应该以新商人主义立场未基础，兼采客观主义的理论。
＇相关法律条文＇
1、1987年1月1日《民法通则》第63… 69条
2、1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第79…82条
3、1999年10月1日《合同法》第48、49条；第396…413条；第414…422条；第424…427条；
4、1991年8月《关于对外贸易代理制的暂行规定》
5、1994年《中华人民共和国对外贸易法》第13条
6、2005年《公司法》第50条、第114条
7、1996年《票据法》第5条
【复习思考试题】
1．什么是商行为？
思考提示：商行为概念的界定应以主体界定行为，还是以性为本身的性质来界定，大陆法国家有不同的标准。德国为代表的国家奉行主观主义标准，法国、日本国家奉行主、客观并行的综合主义标准。
2．营业与商行为之间的关系应如何理解？
思考提示：商行为是营业性行为。但营业性是指以企业作为依托的商主体的营利性行为所具有反复性、不间断性和计划性的特点。故按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利活动不属于商行为。
3．试析商行为的性质。
思考提示：商行为不能等同于商事法律行为。商行为时法律行为和事实行为的总合，但是以法律行为为主。
4．商事代理行为同民事代理行为的法律界限主要表现在哪些方面？
思考提示：1、商事代理只能来源于被代理人的委托。2、商事代理的被代理人只能是商人3、商事代理的代理人必须是依法成立的代理商。4、商事代理不以“显名”为必要。
第四章 商业登记
【提要】
商业登记是商事组织获得合法商主体资格的必要前提，是保障商主体依法进行正常经营活动的必要形式，是国家对商主体实施有效管理的重要一环，也是保障市场交易安全、维护第三人利益和社会公共利益的基础。商业登记在性质上属于公法行为。商业登记的对象一般是从事营利性行为的各种企业组织，登记的内容主要包括开业登记、变更登记和注销登记，另外，我国还规定了一种比较特殊的公司名称预先登记。一旦经过商业登记即可以授予申请人以商法上的主体资格，并可以对第三人产生对抗效力。根据各国的通例，登记的程序主要包括申请、审查、核准和公告四个阶段，其中对审查又可以分为形式审查、实质审查和折衷审查三种立法例，不同立法例在审查内容、审查要求和登记效力上都有明显的不同。我国目前的登记制度一般认为采取的是折衷审查制度。
【重点问题提示】
1．商业登记的概念与特征。
2．商业登记的意义。
3．商业登记的程序。
4．商业登记的效力。
第一节 商业登记概述
一、商业登记的概念与特征
（一）商业登记的概念。商业登记，是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。商业登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。
综观世界各国的商业登记制度，有强制登记主义与任意登记主义、准则主义与特许主义之别。在采取强制登记主义的国家，任何商事主体非依商业登记，不能取得商法上的权利能力和行为能力，即商事能力，不能以商事主体的资格进行营利性营业活动，不能参与商事法律关系。因此，在采取强制登记主义的国家，商业登记是商事主体资格取得的必要前提。在采取任意登记主义的国家，商事主体原则上亦须履行商业登记注册义务方能从事商事活动，但商业登记并非从事营利性营业活动的必需条件，从事营利性活动的当事人可以先行开业，继而再进行商业登记；但非经商业登记而从事的营利性营业活动通常不具有对抗善意第三人的法律效力。随着社会经济的日益复杂化，为了维护商业道德及诚实信用原则，防止商人恶意利用任意登记原则虚设企业、损害第三人的合法权益，危及交易安全，许多原本采取任意登记主义的国家纷纷转向强制登记主义。采取准则主义的国家，对商业登记的条件预先规定明确标准，主管机关对登记事项进行形式审查和注册备案，符合标准者，即可获得登记。在采取特许主义的国家，不完全依据已公示的标准核准登记，往往还依据国家管理机关的政策性规定或国家最高统治者的敕令，由商业登记主管机关对申请者进行实质性审查和批准备案。特许制度是早期商事主体取得合法资格的主要方式，随着社会经济关系的日益非政治化，现已没有国家单纯采取特许主义，特许主义目前主要适用于金融机构、保险机构和某些特种行业的登记。
在我国，目前尚无统一的商业登记法，调整商业登记关系的法律散见于众多的民事、商事实体法、程序法中。如《中华人民共和国民法通则》、《私营企业暂行条例》、《中外合资经营企业登记管理办法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司法》及《公司登记管理条例》等。
（二）商业登记的特征。商业登记法律制度主要有以下五个法律特征：
第一，商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。作为商业登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。对商人来说，有了商业登记，即取得商法上的主体资格，可以使自己的合法经营受到法律保护。商事登记是商事主体取得必要主体资格的必要和惟一的途径。
第二，商业登记在本质上属于一种带有公法性质的行为。与商事主体所从事的众多以表意为特征的民事行为不同，商业登记行为主要体现的是一种国家意志，在性质上属于作为公法主要内容的行政法律行为或行政经济法律行为。
第三，商业登记行为是一种要式法律行为。商业登记注册的内容和事项往往由商事特别法以强行性条款的形式规定并具体列明。因为商事活动涉及社会的各个领域，尤其是与生产和消费密切相关，所以，必须规定一定的程序，表示商事的运作状态，目的是为了维护生产者、商品经营者和消费者的合法权益，同时也有利于对商事活动的管理。
第四，商业登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为。商业登记的主管机关是代表国家对商事主体的登记申请行为进行审查和批准的专门机构，只有它才有权受理登记申请，才有权履行登记行为。
第五，商业登记是强化对商事主体的监督和控制，保护消费者权益的有效手段。对国家来说，有了商业登记，可以掌握商事主体的全面情况，便于统筹规划和安排商业布局，并对其加强管理和监督；对消费者来说，有了商业登记，可以了解商人的经营范围、服务内容，便于有所选择地与之进行交易，接受各项服务，并使之毋须有不安全之感。
二、商业登记的作用与意义
商业登记制度是社会公共权力对营利性主体的营业活动实施管理的基础，是商法对社会经济关系进行综合调整的不可或缺的必要环节。商业登记作为国家管理商事主体活动的主要手段，不仅可以赋予商事主体以合法资格，保障商事主体的合法权益，而且有利于维护正常的社会经济秩序，维护交易安全。具体说来，商业登记主要具有以下五个方面的作用：
（一）实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，商事活动都主要受私法自治等原则的规范和调整。从另一方面看，商事活动又不仅仅是商事主体之间纯粹“私”的活动，作为一种社会经济关系，商事活动与社会公共利益、社会交易�
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