商法教材-第14部分

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　　　第二节　商业名称的取得与登记
　　　一、商业名称选定
　　　各国有关商业名称选定的法律规定，主要有真实主义和自由主义两种立法体例。
（一）商业名称的真实主义。指商人所使用的商业名称必须能够真实反映商人的基本营业情况和权属情况。依照真实主义原则，对商业名称的选定必须严格加以限制，商业名称与商事主体的营业种类、经营范围及资金状况等必须相符，否则禁止使用。特别是非法人的商主体；要求商主体的商业名称与营业主的民事名称（姓名）以及营业种类须彼此相符。采真实主义的国家主要有法国、瑞士等欧洲大陆国家。
（二）商业名称的自由主义。指商人商业名称的使用可以根据使用人的需要进行确定，法律原则上不加限制。依照自由主义原则，商事主体可以自由地选择商业名称，至于其商业名称是否与商事主体的姓名、营业种类或经营范围相符合，法律原则上不加过问。当然，不得非法使用他人姓名，否则构成侵权。也不得致人误解，否则将违反商业名称选定的原则。英美法国家往往采用商业名称自由主义。另外，日本和我国台湾地区也采用自由主义原则。德国过去奉行商业名称真实主义原则，而通过1998年德国的商法改革充分说明，其已逐渐向自由主义靠拢。必须指出的是，采取自由主义国家的这种商业名称的选择自由具有相对性，而并非选择上的绝对自由。只不过相对于真实主义国家，其选择商业名称的余地较大而已。具体说来，为维护商业信用和社会交易安全，防止名不副实之危害，在自由主义国家通常采取以下限制：（1）不允许非公司营业主体使用公司等商法人名称；（2）公司名称中必须标明公司的种类，而不允许只使用单纯的“公司”字样；（3）同类业务公司，不得使用相同或类似的名称；（4）不允许使用国名、国际、联邦字样和可能造成公众误解或有欺骗性的字样，以及法律明文禁止使用的其他字样；（5）法律虽然允许商人使用与其营业主不同的姓名作为商业名称，但在此种情况下必须进行商业登记。
二、我国有关商业名称选定的立法规定
　　　我国商业名称选用何种主义，学者的观点不同，但通说认为我国在商业名称选定上实质采用了自由主义，但同时法律上也对商业名称的选用作了一些特别的限制：
　　　（一）尽管商业名称的选用原则上奉行自由主义，但其在形式上必须符合法定要求。即商业名称的组成及其构成顺序应符合法律规定。商业名称的类型不同，商业名称的结构也不同。根据我国的有关规定，公司的商业名称应由以下四部分组成，其构成顺序如下：（1）企业所在地省（包括自治区、直辖市）或市（包括州）或县（包括市辖区）行政区划名称。但是经国家工商行政管理局核准的下列企业的企业名称中可以不冠以企业所在地行政区划名称：经申请并获同意在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字样的企业；历史悠久、字号驰名的企业；外商投资的企业。（2）可以区别于其他企业的特有文字，即通常所说的字号（或称狭义的商号）。（3）经营对象、经营范围或所处行业或经营的特点。（4）企业的组织形式。
（二）对商业名称特别要求（限制或禁止）。对商业名称的特别要求主要包括：
　　　1．公司企业的商业名称应与公司的种类、性质相符。依照公司法设立的公司，必须在公司名称中标明有限责任公司、股份有限公司字样。依特别法设立的公司，商号的表示应依特别法的规定。如商业银行、保险公司、证券公司的商号中，应分别有银行、保险、证券的字样。
　　　2．联营企业的名称可以使用联营成员的字号，但不能使用联营成员的商业名称。联营企业应当在其名称中标明“联营”或者“联合”字样。
　　　3．在商业名称中使用“总”公司或其他类似字样的，必须下设三个以上分支机构。不能独立承担民事责任的分支机构，其名称应当冠以其所从事的商事主体的名称，并缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字样，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略。能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的名称，并可以使用其所属企业的商业名称中的名称。能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构，所设立的分支机构不得在其名称中使用总机构的名称。
　　　4．商业名称单一制原则的限制。为了维护商事交易的正常秩序，商事主体原则上仅能使用一个商业名称。在一般情况下，不允许一个商事主体使用一个以上或变相使用一个以上的商业名称。但是，确有特殊需要的，经省级以上工商行政管理局核准，企业可以在规定的范围内使用一个从属的商业名称。
　　　5．商业名称不得违背公序良俗。企业名称不得含有有损于国家、社会公共利益的内容和文字；可能对公众造成欺骗或者误解的；外国国家（地区）名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；其他法律、行政法规规定禁止。
　　　6．不得使用不具有惟一性或可辨认性的商业名称。在登记主管机关辖区内不得与登记注册的同行业企业名称相同或者近似，即应符合商业名称的“新颖原则”。使用人不得以不正当目的使用可能使人们误认为是他人营业的商业名称。擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，均属违法行为，应依法追究侵权人的法律责任。
　　　三、商业名称的登记
　　　（一）商业名称登记的意义。商业名称是商人信用的外在标志，商业名称的登记制度旨在防止他人滥用其商业名称，从而影响其商业信誉。商业名称一经合法登记，使用人对该商业名称即取得专有使用权，其他商事主体负有不侵犯其商业名称专用权的义务。同时，商业名称经登记而公示，也是维护交易安全和交易秩序的需要。因此，大陆法各国法律往往采登记生效主义，规定商业名称必须予以登记注册，只有经过登记才能取得排他性专用权与使用权。德国商法典规定登记是商业名称受法律保护的法定条件。当然，在日本、韩国商业名称权的取得是无须登记，只是未经登记则不足以产生对抗第三人的效力。说明日本、韩国采用的是登记对抗主义。而英美法国家的商业名称主要采用使用取得主义。在英美法国家非公司的商业名称并不要求必须登记；商业名称一经使用（公开使用并且必须是面向公众足以使公众知悉的使用），使用者即可取得商业名称的专用权。而且商业名称既可以作为商业名称登记；也可以作为商标登记。在英美法系商业名称的注册登记是具有正式声明意义并且是公开通知第三人的一种手段，还是有权优先使用名称的证据。
　　　商业名称的登记，应于商业创设登记的同时办理。商业名称登记，依其登记原因和目地不同，可以分为创设登记、变更登记、转让登记、废止登记、撤消登记、继承登记。
　　　（二）商业名称登记的效力。商业名称一经创设登记，商主体即取得专有使用权，并产生以下三种效力：
　　　　1。创设效力。商业名称权是其使用人因登记而获得的法定权利，换言之，进行登记是取得商业名称权的必要前提。商业名称非经登记，该名称仅为事实上的商业名称，不发生专用权，不受法律保护。在多数国家商业名称都具有创设效力，我国也不例外。
　　　2。排他效力。商业名称一经登记就具有一定的排他效力，同时在一定区域内发生排斥他人为相同或类似的商业名称的登记或使用之效力，其他任何企业或个人均负有不得假冒其登记商业名称的效力。另外，根据我国《企业名称登记管理规定》的规定，在同一行业企业商业名称相同或相似，发生争议时，依登记的排他效力，按申请登记的先后顺序处理。
3。救济效力。商业名称经登记而取得商业名称专用权，并可以据以排斥他人使用相同或近似商业名称为同一性质的营业行为。在同一区域内，如果其他商事主体冒用其商业名称，或用以进行不正当竞争时，商业名称的专用权人可以请求其停止侵权行为，造成损害的，权利人可以请求损害赔偿。

　　　第三节　　商业名称权
　　　
　　　一、商业名称权的概念
　　　商业名称权，又称商号权，是商业名称合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。在我国，商业名称权以登记为要件，即商业名称权以商业名称登记为发生效力的条件。同一商业名称，按登记的先后顺序，登记在先的可以排斥登记在后的而独自享有商业名称专有使用权。
　　　（一）商业名称权是通过商业登记而取得的法定权利。商业名称权的取得必须履行登记注册手续，即只有经过依法登记注册后，商事主体才取得对该名称的专有使用权。未经登记的商业名称一般不受法律保护。但日本立法有所不同，在日本，即使商业名称没有登记，专有使用权也被认可，而履行登记只在加强这种权利的保护。在我国，根据法律规定，商业名称权以登记为取得要件。
　　　（二）商业名称权是商主体对商业名称享有专有使用权，主要包括专有权和使用权。专有权主要是为商人排除他人为不正当竞争的目的而使用其相同商业名称或类似商业名称的权利。使用权则为商主体不受他人妨碍的使用其商业名称的权利。商业名称一经登记，其所有人即成为商业名称权利人。商业名称权人对其经登记的商业名称享有排他性的使用权，他人不得妨害。未经商业名称权人同意，他人不得使用权利人已登记的商业名称。对于以不正当竞争为目的而使用与其相同或近似的商业名称的第三人，商业名称权人可以请求其停止使用并可以请求其赔偿因此而给自己造成的损失。
　　　二、商业名称权的性质
　　　商业名称权为私权，为绝对权，学界一般无争议。但对于商业名称权究竟是人格权或为财产权，则众说纷纭。概括说来主要有三种观点：
　　　（一）人格权说。根据人格权说的观点，商业名称权是公民姓名权在商人领域的延伸，其权利属性为人格权之一种。认为商业名称权同商事主体本身紧密联系在一起，是商事主体在营业上用以表彰自己的名称，商业名称权与商事主体的存在相始终；商业名称权一经取得，即在一定区域内排斥其他商事主体使用相同或类似的商业名称，与财产无关。这些特点符合人格权的一些基本要求。所以，商业名称权本质上是一种人格权（人身权）。
　　　（二）财产权说。根据财产权说的观点，商业名称权是一种主要以财产权为内容的民事权利。认为商业名称权取得后，权利人即取得商业名称的专用权，这种商业名称权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利还可以转让、继承，成为转让和继承的客体。权利人也可以享有转让利益。因此，商业名称权应属于无体财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓名权是不能被作为转让或继承的客体。
　　　（三）折衷说。折中说目前是通说。根据折衷说的观点，商业名称权兼具人格权和财产权的双重性质。即商业名称权既具有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让或继承。一方面，商业名称权是法律赋予商主体本身固有的权利，它是商主体具有独立人格必需的权利。可以说，商业名称权是商主体存在的基础，没有商业名称使用权及专有权，商主体将不可能从事营业活动。因此，商业名称具有较强人格权的属性。另一方面，商业名称又是商事主体在营业上表示自己的外在表象或客体，可以成为转让或继承的对象，在商主体破产后，可以作为破产财产的一部分。从这种意义上说，商业名称权又具有财产权的性质。在大陆法国家，信誉是商业资产的一部分。正是基于商业名称与商业信誉的特殊关系，商业名称权得以体现财产利益。再一方面，在国际上，无论是巴黎公约还是世界知识产权组织公约，都将商业名称权作为工业产权的一种，而对工业产权通说认为其兼具人格权和财产权的性质。
　　　　　三、商业名称的特征
　　　（一）商业名称权具有区域性。商业名称一经登记即具有排他效力和救济效力。但商业名称权的排他效力和救济效力具有严格的地域限制。不过，对于广为人知的商业名称和有良好信誉的商业名称的保护不应地域的限制。19
　　　（二）商业名称权具有公开性。商业名称必须登记注册，登记的目的之一便是使商业名称公之于世，为人所知。日本、我国台湾地区“商业登记法”均规定，商业名称变更、废止、转让、继承等，未及时办理登记者，不得对抗善意第三人。我国有关法律规定，企业的印章，银行账户、文件、会计报表、审计报表、所订立的合同、所开出的票据、票证等，都应公开载明自己的商业名称，不得故意隐瞒或使用未经登记的商业名称，给人造成误解。
　　　（三）商业名称权具有可转让性。商业名称权具有财产性，应当可以转让和继承。但各国立法商业名称权是否可以单独转让所持态度不一。多数国家规定商业名称权不能单独转让，而只能和企业一起转让。当然，在营业终止的情况下商业名称是可以单独转让的。不过，在实践中，商业名称权的所有人通常采取联营、加盟连锁、许可使用的方式变相地转让自己的名称。而法国规定可以单独转让，但名称转让后不得用于营业中的签名
　　　
　　　【法律适用问题】
　　　1．商业名称与服务商标的区分。二者的区别同商业名称与商标的区别基本相同。但服务商标作为商标的一种，与商品商标还有不同。服务商标主要是用于区别各类服务行业的服务标志。（如