商法教材-第15部分

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商标还有不同。服务商标主要是用于区别各类服务行业的服务标志。（如PICC是保险公司的标志）。商品的商标一般是用于区分不同企业的同类商品，即不同企业生产的同类商品不能有相同的商标。所以一个企业往往是由多少种商品就有多少种商标，且商品商标职能使用在本企业生产的商品上。而服务商标是不同行业的服务标记，它可以悬挂作为象征，也可以使用在其本系统的各种用品工具及机械上，甚至标志在职工的服饰上。因此，应注意商业名称与服务商标的不同。
　　　2．商业名称与产地名称的区分。产地名称是区分不同地方同类产品的标志，其主要体现产品的质量。如宁夏的枸杞，杭州的龙井。产地名称在很多国家都给予法律的专门保护。商业名称、地名、商标名有时是同时反映的。如在我国的“贵州茅台酒”，既是企业的注册商标，又是企业的名称，同时还时产地名称。目前一些国家把商业名称、服务标志、产地名称都放在商标法中予以调整。当然，产地名称在权利性质上，不能被人据为己有或垄断，该权利应属于该地区的任何人或企业共有。
　　　3．商业名称与商人密切相关，是商人在为营业上的法律行为时所使用的名称。非商人则不能取得商业名称。自然人的姓名本仅可作为姓氏或为其他民事法律行为时才能使用。但如果他从事商事活动为商事经营活动时，他也可以用自己的姓名作为营业上的名称。不过一般要在名字后加上所营业的名称。如“西安贾三包子店”。这样就形成了与其他经营者相区别的商业名称。
　　　【相关法律条文】
　　　1987年《民法通则》第99条，第120条；
　　　1991年《企业法人名称登记管理规定》第10条，第11条，第14…18条；
　　　2004年《企业法人名称登记管理实施办法》
　　　1993年《反不正当竞争法》第5条第3项；
　　　2000年《产品质量法》第4条，18条，25条，41条；
　　　1993年《消费者权益保护法》第20条
　　　【复习思考试题】
　　　1．商业名称与商标的区别。
　　　思考提示：商业名称是商事主体在营业上的名称，而商标则是表示特定商品的标志。二者的联系在于都属于绝对权，都具有财产性，都可以有偿转让，但两者的性质根本不同。
　　　2．商业名称选用原则的发展趋势
　　　思考提示：总的来讲，商业名称自由主义将最终替代商业名称真是主义。月来越多的国家逐渐放松了对商业名称的要求，使商主体选择富有表现力和宣传作用的商业名称参与市场竞争，并达到降低注册成本目的。
　　　3．商业名称登记对抗主义与登记生效主义的区别是什么？
　　　思考提示：登记对抗主义，是指商业名称权的取得无需登记，但未经登记则不足以产生对抗第三人的效力。登记生效主义，视之，商业名称只有登记才会取得排他性专用权与使用权。前者登记只起强化保护的作用，即经过登记的商业名称，在一定范围内有排他注册的效力。对于未登记的商业名称的保护的法律依据不是商法，而是反不正当竞争法。另外，在未登记商业名称的权利人的商业名称专用权方面，不适用推定规则，权利人对他人仍然负有举证责任。
　　　4．商业名称转让的两种模式，其各自的优缺点是什么？
　　　思考提示：商业名称转让的方式有不得单独转让和可以单独转让两种。
　　　大陆法系国家多采用不得单独转让立法模式。这种立法不利于商人利益的保护。可以单独转让模式为法国法所采用，体现了营业自由原则，有利于对商业名称权人利益的保护。但单独转让需兼顾第三人利益的保护。
　　　
　　　
　　　第六章　　商业账簿
　　　
　　　【提要】

　　　商业账簿是商事主体依法置备的记载其营业状况及财产状况的书面簿册。商业账簿有形式和实质之分，商法所称的商业账簿乃指广义的、形式意义上的商业账簿，即广义的必备商业账簿。置备商业账簿是商事主体的一项法定义务，必须依法进行。商业账簿是由账户构成的，账户是账簿的实质内容，而账户则须设在账页上。在我国，商业账簿可以分为会计凭证、会计账簿和财务会计报告三种类型。其中，公司的财务会计制度是指利用货币价值形式，反映公司财务状况和经营成果，加强内部经营管理，提高经济效益的一项十分重要的商业账簿制度。

　　　【重点问题提示】

　　　1．商业账簿的含义、法律意义。
　　　2．商业账簿的种类与内容。
　　　3．公司的财务会计制度。
　　　
　　　第一节　商业账簿概述
　　　
　　　一、商业账簿的概念与特征
（一）商业账簿的概念。商业账簿是商事实践的产物，与商事活动具有内在的必然联系。商事活动是以营利为目的的活动，商人为了考核其营利状况与财产状况，必须借助商业账簿这一工具。一般认为，商业账簿起源于欧洲10世纪的海商贸易。随着海商贸易的发展，商船主因运输及海事的需要而在商船上设立了专门的“书记”，对营业及相关事项作册记载，遂形成了商业账簿的最初形态。在繁荣的简单商品经济条件下，商业账簿虽然有一定的发展，但仅由商人自便采用，而法律尚无强制性要求。在资本主义时期，由于同业行会的诞生和商业联盟的拓展，商事管理日趋成熟和规范，商业账簿也随之完善和制度化。随着商事生活的日趋复杂，商人之间的联系日渐密切，这就在客观上要求商人编制商业账簿，借以维护自身利益和社会公共利益，确保商事交易的安全、有序。为了适应这一客观要求，各国立法逐渐确认和建立了商业账簿制度，对商业账簿的内容和编制规则予以规范，使之由商事习惯走向了法制化轨道，并形成了当代商法中的一项十分重要的制度。
　　　商业账簿，是指商事主体依法造具的记载其营业及财产状况的书面簿册。按照商法理论，商业账簿有形式和实质之分。形式意义上的商业账簿，也称必备商业账簿，专指商事主体依照商事立法的规定必须置备的那些账簿；实质意义上的商业账簿，也称广备商业账簿，是指商事主体所置备的一切账簿，既包括法律规定必须置备的账簿，也包括自己依据需要额外设置备用的那些账簿。对形式意义上的商业账簿又有广义和狭义两种理解。广义的商业账簿是指按照商事立法所置备的各种账簿，而狭义的商业账簿则专指依照商业会计法及有关法规所置备的账簿。商法所称的商业账簿乃指广义的、形式意义上的商业账簿，即广义的必备商业账簿。
　　　（二）商业账簿的特征。商业账簿具有以下法律特征：
　　　1．商业账簿的置备者必须是商事主体。商业账簿的置备者只能是商事主体，而不是一般的民事主体，更不可能是政府或政府有关主管部门，这是由商业账簿的性质所决定的。但这并不意味着所有的商事主体都必须置备商业账簿，至于哪一种商事主体必须全部置备、部分置备或者不必置备，法律应根据商事主体的不同情况和实际需要，作出明确而又具体的规定。
　　　日本和我国的台湾地区均规定，小商人没有设立商业账簿的义务。《日本商法典》第8条明确地规定，本法中有关商业账簿的规定，不适用于小商人。我国台湾地区“商业登记法”第69条则明确地规定，小规模的合伙和独资商业、沿门沿路叫卖者，在市场外设摊营业者、家庭农林渔牧业者、家庭手工业者以及其他小规模经营者，不适用商业账簿的规定。在我国，会计法明确地规定，企业必须依法设置会计账簿，并保证其真实性和完整性，公司法则明确地要求公司必须制作会计报表。对一些小规模的经营者国家则不要求其必须建立完整的商业账簿。根据1986年财政部发布的《关于个体工商户账簿管理的规定》，个体工商户必须按税务机关的规定，建立、使用和保管账簿、凭证。但经营规模小，确无建账能力，而聘请财会人员又有实际困难的，可以报经税务机关批准，暂缓建账。但购货簿、发票和其他收支凭证粘贴簿则必须建立。根据新的《中华人民共和国会计法》，个体工商户也要按规定建立相应的商业账簿。由此可见，我国法律规定不准搞无账会计、不允许无账商人的存在。
　　　　2．商业账簿的置备必须依法进行。依法置备商业账簿是一项十分重要的商法制度，但各国立法对商业账簿所采取的立法主义则有所不同，归纳起来，大致有以下三种立法主义：（1）放任主义原则。亦称自由主义原则。即商业账簿是否置备，如何置备，纯粹是商事主体的自由，由其自己决定，法律并不直接规定、不加干涉。英美法系一般采用这种立法主义，如《美国统一商法典》中对商事主体是否设立账簿，就未作出强制性的规定，但由于不置备商业账簿，在诉讼或破产程序中，对其自身极为不利，所以，在商事实践中，商事主体几乎没有不置备商业账簿的情况发生。（2）干涉主义。亦称干预主义。即国家法律要求商事主体必须置备商业账簿，并对商业账簿的种类、内容和记载方法作出明确规定，甚至政府主管部门会随时派员监督检查商业账簿的置备情况，法国法系诸国多采用这种立法主义。如《法国商法典》对商业账簿作了详细规定，并要求商事主体必须履行在商业账簿方面的法定义务。（3）折衷主义。即法律仅规定商事主体有置备商业账簿的义务，而不规定商业账簿的内容和记载方法，并不受政府主管部门的干涉。德国法系诸国采用这种立法主义。随着市场经济的飞速发展，干涉主义的优点日益突出，而放任主义和折衷主义的弊端则日趋明显，于是，采用放任主义和折衷主义的国家则逐渐对立法作出修正，明确地规定了商业账簿的内容和编制方法，以适应对日益社会化的商事主体加强监管的客观需要。在我国，商事主体置备商业账簿，必须严格按《公司法》、《证券法》、《会计法》、《企业会计准则》和《企业财务通则》等法律、法规的规定进行。若法律、法规规定有关商事主体应当置备商业账簿，那么，有关商事主体就必须置备商业账簿。商事主体在置备商业账簿时，必须依照法定类型、内容、格式和方法进行，不得擅自而为，否则，就要承担相应的法律责任。
　　　　3．商业账簿的置备日趋准则化和国际化。为了加强对商业账簿的规范化和标准化管理，许多发达国家于20世纪70年代纷纷成立了会计职业团体，如英国于1970年成立了“会计标准筹划委员会”，荷兰于1970年成立了“三方会计准则委员会”（三方即雇主、雇员和会计师），美国于1973年成立了“财务会计准则委员会”等。这些组织成立后，制定了不少会计准则，这些准则一般由会计职业界的专家学者制定，从而具有很高的权威性，成为会计工作的指南。各国的会计准则一般具有法律约束力，德国、日本等国家的会计准则由国家或政府颁发确认，具有强制的约束力。美国的会计准则虽然由民间团体颁布，但它受到权威机构的支持，尤其是受到政府部门的支持，实质上也具有法律约束力。因为在美国，凡按会计准则编制的会计报表才认为是合法的报表，否则，就得不到注册会计师的签字认可。随着国际贸易的发展，特别是跨国公司的产生，使商事活动日益国际化，由于各国的会计准则存在一定的差异，这样便产生了制定国际会计准则的必要。1973年6月，在英国伦敦成立了“国际会计准则委员会”，该会自成立以来已颁布了30多项国际会计准则。该会已有30多个成员国，虽系民间组织，但其会计准则则被不少国家所承认和接受。我国虽然未加入该会，但一些原则和经验则是可资借鉴的，2007年实施的新的《企业会计准则》已经在不少方面与国际会计准则接近。
　　　二、商业账簿的种类与内容
　　　（一）国外商业账簿的种类与内容。根据会计原理，商业账簿是由账户构成的，账户是账簿的实质内容。账户既是会计科目在账簿中设置的具体户名，又是自身账页格式结构的体现。会计科目按资本运动的内容分为资产和负债两大类，其分类的依据就是会计核算和经营管理之需要。以会计科目的纵向相互关系为标准，会计科目又可以分为总分类科目和明细科目。关于会计科目的设置，有的国家规定由企业根据需要自行设置，有的国家规定依照会计准则设置，有的国家则规定按中央财政部门或主管部门的统一要求设置。账户须设在账页上，账页格式则有一栏式、二栏式、三栏式和多栏式几种模式，一般由商事主体自由选定。下面分别就法国、德国和日本关于商业账簿的种类与内容予以扼要说明。
　　　1．法国商业账簿的种类与内容。根据《法国商法典》第二编商人会计和1994年第94～750号法令关于实施商法典第1条至第17…4条的有关规定，每个商人必须设置会计登记账簿（日记账、总账）、财产清册和年度账目。影响企业财产的活动，应逐项逐日记入日记账。每项财产记录均应载明每一笔账目的出处、内容、入处及其所依据的凭证。日记账的记录内容应记入总账，并按商人的账目设置方案分类核算。日记账和总账细分为根据贸易需要的册数设置的辅助日记账和辅助账簿。记入辅助日记账和辅助账簿，至少每月一次集中记入日记账和总账。财产清册系指所有资产和负债要素，并载明其每项要素在清点日的数量和价值的清单。
　　　财产清点数据集中记入财产清单，并按数据所代表的资产或负债的性质和计价方式进行分类登记。任何具有商人身份的自然人或法人，在会计年度终了时，还应根据会计登记和财产清单，建立年度账目。年度账目是由资产负债表、损益账目和一个附件构成的有机整体。年度账目应当真实、合乎规定，并真实反映企业的财产、财务和盈亏状况。资产负债表分别记载企业的资产和负债要素，并清楚地显示出其净资产状况。损益账目概括记载