商法教材-第18部分

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东的通过；股份有限公司章程的修改必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。若涉及登记事项的修改，应办理变更登记（第12条）。
　　　三、公司的名称和住所
　　　（一）公司的名称。公司的名称即公司的称谓，是公司借以区别于其他民事主体的标记。各国法律都规定，任何公司都必须有自己的名称，以保障公司经营活动正常进行，维护社会经济秩序。
　　　公司名称具有唯一性和排他性。每一个公司只能有一个名称，而且公司设立时必须有公司名称并进行相应登记，所以公司成立后就对其名称拥有专用权并排除他人非法地使用。
　　　1．公司名称的选定原则与公司名称的构成。公司名称原则上应适用商业名称的选定原则，但公司名称的确定，不能按传统“商业名称”的真实主义原则，也不适用自由主义原则，国家不可能完全不予干预。多数国家法律要求将公司名称作为绝对记载事项在公司章程中载明，并经登记主管机关审查作为公司登记的必要事项予以登记。
　　　根据我国国家工商总局1991年发布的《企业名称登记管理规定》、2006年国务院发布的《公司登记管理条例》以及《公司法》的规定，公司名称由四部分组成：公司所处行政区域、字号或商号、行业或经营特点、公司的组织形式。
　　　2．公司名称的转让与变更。公司名称一经核准登记注册后，即取得专用权，受法律保护。由于公司名称所具有的财产价值，公司名称可以转让。公司的名称权不可以单独转让，其可以随公司营业或者公司的部分营业一并转让，或在营业废止时转让。为避免单独转让造成公司名称的混淆、雷同，我国法律规定，企业（公司）名称可以随企业（公司）或企业（公司）的一部分一并转让，公司名称只能转让给一个受让人，而且公司名称转让后，转让人负有竞业禁止义务，应停止使用原来的公司名称。
　　　公司的名称经法定程序可以进行变更。公司名称变更一般须经股东大会决议、修改公司章程，经登记机关办理变更登记后，方具法律效力。我国公司名称经核准登记后，无特殊原因，在一年以内不得申请变更。
　　　（二）公司的住所。公司的住所是指法律上确认的公司经营活动的组织统帅场所和中心地，是公司设立和存续必不可少的要素。公司的住所对确定公司的行政管辖和司法管辖具有重要的意义。国际上通常有两种方法确定公司的住所，一是以公司的主要经营场所为公司住所；另一则是以公司的主要办事机构所在地为公司住所。根据我国法律规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。公司住所是公司章程的绝对必要记载事项之一，也是公司注册登记事项之一，公司住所变更必须办理变更登记。公司的住所应在其登记机关管辖范围之内。
　　　四、公司的瑕疵设立
　　　公司设立，其目的是为创设公司，在法律上创设一个新的法人实体。然而，公司设立并非都能实现其初衷而使公司成立，其可能的后果往往有三种情况：公司合法成立，公司设立失败，公司瑕疵设立。对于前两种情形，非常容易理解。公司合法成立，即指公司设立合乎法律规定的条件，并经行政机关核准登记而使公司取得法律人格；公司设立失败则是指公司未能完成设立行为从而未能在法律上使公司成立。公司瑕疵成立则是公司设立之效果介乎前两者之间的一种状态，即有瑕疵的成立了公司。换言之，公司瑕疵成立是指公司虽已获准登记，但其设立未满足法定的实质条件或程序条件，其成立存有瑕疵。在英美法中对公司瑕疵成立，基于对交易安全和交易效率的考虑，只要公司成立一般不允许当事人对公司人格提出质疑；对此大陆法系国家则大多采取公司设立无效或撤销公司设立的做法，即对公司瑕疵设立采取否定态度23。所谓公司设立无效，是指公司设立在形式上已然完成，但因其在设立条件或程序上存在实质性缺陷，法律上认为该公司的设立应确认为无效，从而消灭公司法人资格。公司设立除被确认无效外，亦可因法律上认为其设立违法予以撤销而丧失其法人资格，是为公司设立之撤销。公司设立的撤销，通常有两种情形：一为行政撤销，亦即公司成立后，登记机关发现公司登记中有违法、弄虚作假及隐瞒重要事实等情况时，依职权撤销公司的设立登记；二是司法撤销，即以法院判决撤销公司的设立行为。一般在设立人意思表示存在严重瑕疵而实施设立行为时，特定的股东或其代理人可对公司提起设立撤销的诉讼请求，由法院判决是否予以撤销。公司撤销的效力及于第三人，但无溯及力，不影响判决前公司、股东及第三人之间的权利、义务关系。当原告败诉时，如有重大过失或恶意则应对公司负连带赔偿责任。
　　　我国原《公司法》第206条，对公司瑕疵设立做出了较为模糊的规定，对违法行为情节严重的，撤销该公司登记。而在很多情况下则采用事后补救的办法，一般不否认公司人格，如办理公司登记时，虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记的责令改正，并处以罚款。而对由谁撤销登记，在何种期限撤销登记以及撤销登记的后果等均未作出规定。因此，从总体上说，我国原《公司法》对公司瑕疵设立的规定极为简单，而且过分注重行政处罚，在制度上存在严重瑕疵。
　　　我国现行《公司法》对于公司瑕疵设立的规定比原公司法的规定有所进步。如新《公司法》第199条明确规定了对违法行为情节严重的，由公司登记机关撤销该公司登记或者吊销营业执照，不仅明确了撤销登记的主体为公司登记机关，而且增加了“吊销营业执照”措施；该条的规定还与第181条和第184条衔接，从而将撤销该公司登记或者吊销营业执照作为公司解散的事由，明确其应在法定期间内进行清算。但是，新《公司法》仍未能确立完善的公司设立无效制度，对公司瑕疵设立的规定似乎仍嫌不足，有待进一步完善。
　　　第三节　　公司的能力
　　　公司的能力，是指公司依法享有权利承担义务并以自己的意思取得权利和承担义务与责任的资格，是公司主体资格在法律上的表现。我国《公司法》第3条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。作为法人，公司能力与自然人的能力在本质上有所不同，但在形式上依然可以从权利能力、行为能力和责任能力几个方面予以把握。
　　　一、公司的权利能力
　　　公司的权利能力，是指公司依法享有权利和承担义务的资格。根据《民法通则》第36条的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止是消灭。因此，作为企业法人的公司，经设立并获准登记而有效成立后即取得法人资格，从而享有权利能力和行为能力。作为组织体的公司与自然人的本质差异，决定了公司权利能力的特殊性：
　　　1．公司权利能力受其固有性质的限制，不享有自然人基于其自然性质而具有的权利能力，因而公司无从取得专属于自然人的权利义务，如生命权、身体权、健康权、婚姻权、隐私权、亲权和亲属权等，但公司可享有非专属于自然人的具有人身性质的权利如名称权、名誉权等，还可以接受遗赠，成为其他公司的发起人和股东等。
　　　2．公司权利能力受法律上的限制，包括公司法和其他法律的限制。（1）公司转投资行为的限制。通常禁止公司充当其他组织的无限股东或合伙人，我国新《公司法》第15条明文规定，“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。须注意的是，现行《公司法》的规定，取消了原《公司法》关于转投资额不得超过本公司净资产的50％的限制，这从公司本身的目的及其市场职能的角度来讲，实为明智之举；（2）处于特定状态的公司的权利能力的限制。如我国现行《公司法》第187条规定，“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。此即是对清算中的公司经营权利的限制；此外，我国公司法尚有对公司经营范围、债券发行等方面相应的限制。
　　　3。公司权利能力受公司章程的限制。我国《公司法》第12条规定，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记”。公司可以通过章程对其限制经营范围，或者对公司某些特定权利予以限制。
　　　应当指出的是，因公司固有性质对其权利能力的限制，是无法改变的；而基于法律的限制，则完全是出于法律政策的考量，是可以随着社会经济条件的变化可以改变的；而公司章程对公司权利能力的限制，则是属于公司自治的问题。
　　　二、公司的行为能力
　　　公司的行为能力，即公司能够以自己的意志和行为独立取得权利与承担义务之资格。作为企业法人，公司有其独立的意志，这是其独立人格的重要表现。虽然公司团体意志的形成和实施离不开充任其机关的自然人，但是团体意志一旦形成，即脱离自然人，以其团体意志所为的行为就属于公司本身的行为。因此，公司的行为能力在法律上是毫无疑问的。
　　　（一）公司行为能力的特征。公司作为一个法人团体，其行为能力与自然人行为能力相比有明显差异，这些差异主要有：
　　　第一，公司行为能力与其权利能力在时间上具有一致性。即与其权利能力一样，均始于公司成立，终于公司消灭，而自然人的行为能力则受其年龄及健康状况影响，有权利能力未必有行为能力。
　　　第二，公司行为能力与其权利能力在范围上具有同等性。即公司的行为能力取决于它的权利能力，原则上不能超越于它的权利能力，因此，公司行为能力同样受其性质、目的及法律的限制。
　　　第三，公司行为能力的实现对其机关具有依赖性。公司作为一种社会组织，凭借其机关完成其意志与行为，依法独立从事经营活动，实现其行为能力。离开机关公司将无法正常活动。
　　　（二）公司越权行为的法律效果。与公司行为能力相关的是公司越权行为及其效力问题。所谓越权行为（ultra　vires），是指公司超越其权限范围（包括公司的目的范围和权力范围）的行为。越权行为曾经是公司法所禁止的，并由此形成公司法上的一个重要原则——“越权规则”。越权行为被认为是绝对无效的行为。这一规则在实际生活中显现出其严重弊端，各国公司法逐渐对其加以修正，甚至已基本废止了这一规则。我国民法中由于长期以来认为法人的权利能力受其经营范围的限制，因此其行为能力当然不得超越其经营范围。《民法通则》第42条规定“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第49条，明确规定法人超出其经营范围从事经营活动为非法经营。近年来，随着经济发展和理论研究的深入，立法与实务均已改变传统的越权无效做法，对公司越权所为的民商事行为均认其为相对有效的行为。
　　　三、公司的责任能力
　　　公司的责任能力，又称为公司的侵权行为能力，是指公司据以独立承担民事责任的资格或法律地位。从理论上讲，只有具备责任能力的主体才对自己的行为后果承担责任，如果没有责任能力，即使其行为给他人或社会造成损害，行为主体也不受法律之追究。责任能力通常以意思能力为前提，因而有行为能力者亦应有责任能力。我国《民法通则》和《公司法》都规定，法人必须独立承担民事责任，亦即明确肯定公司的责任能力。公司责任能力有如下特点：
　　　第一，公司责任能力与其投资者的责任能力相分离。公司责任能力属于公司本身，与其投资者的责任能力没有直接关系。
　　　第二，公司的责任能力与其权利能力和行为能力同时产生同时消灭。公司一经成立，就同时取得权利能力、行为能力和责任能力；公司消灭时，则一同消灭。
　　　第三，公司的责任能力平等。公司作为具有行为能力的独立主体，均应对自己的行为承担相应的法律后果，即各公司之间均有平等的责任能力。
　　　第四，公司责任能力仅与公司自身行为相联系。作为独立主体，公司当且仅当对其自身行为承担相应责任。公司的行为，通常是指由公司机关或其代理人在其职权或授权范围内以公司名义实施的行为。换言之，公司只对自己的行为承担责任，一般而言，“公司行为”应符合如下要件：（1）必须是公司机关实施的行为；（2）必须是公司机关或其职员在职权或授权范围内所为的行为；（3）必须是以公司的名义所实施的行为，即所谓职务行为。
　　　须指出的是，公司除具有私法上的民事责任能力外，还具有公法上的责任能力，即行政责任能力和刑事责任能力。在公司承担行政责任和刑事责任时，往往还可能对依法应承担责任的直接责任人和公司负责人进行行政或刑事处罚。
　　　第四节　　公司人格
　　　一、　公司人格的含义
　　　（一）公司人格的含义。公司人格是指公司在法律上独立享受权利和承担义务的主体资格，简言之，公司为法律意义上的人，是法律权利和义务人格化的主体。公司人格是公司之能享有权利和承担义务的基础和前提。承认公司独立人格也就意味着承认公司的独立主体地位。
　　　（二）公司人格的法律特征。公司人格具有以下法律特征：
　　　1．公司是独立于其成员的法律实体。公司经依法成立，便在法律上获得独立人格，使公司成为一个独立的实体并与其成员的人格相互独立，这是公司人格的最基本内容。因此，公司以自己独立的名称，表彰其独立的存在。
　　　2．公司财产与其成员财产相分离。公司具有的独立财产是公司人格的物质基础，也是公司人格不可或缺的要素和标志之一。公司财产虽来自于成员的投资，但