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商法教材-第2部分
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步衰落，统一的民族国家逐渐形成，各国把商人习惯法纳入国内法，使得商法取得了国内法的地位，但到二战以后，各国经济联系空前加强，全球化浪潮的兴起使得商法再次呈现出全球化的趋势，产生了许多规范商事关系的国际条约和国际习惯。当然，商法的国际性与其自身的性质是分不开的。一方面，与其它法律部门不同，商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带有很强的通用性和创新性。这个特点使其能够冲破地域、文化和传统等的限制，而为世界各国所普遍接受。另一方面，商法具有同源性。商法的许多内容都来源于中世纪的商人自治法，这些自治法很多都是商人们进行商事活动的实践实验的结晶，在各国商事立法得到了充分的借鉴与引用，虽然各国的具体规定有所不同，但其主要的规定大体一致。
第二节 商法的基本原则
商法的基本原则是在商事实践活动中抽象出来并指导和规范商事活动的实践行为的法律准则和指导思想，它集中体现了商法的宗旨和性质，是商事立法、执法和从事商事活动及进行商事法研究的根本出发点。无论是在民商分立国家的形式商法中，还是在民商合一国家的实质商法中，都存在着统辖商法具体规范的某些基本原则。一般认为包括以下几个原则。
一、商主体法定原则
商事组织是现代商事关系中必不可少的基本单位，在现代市场经济的条件下，绝大多数商事活动都有赖于商事企业的积极行为。它的设立、存续与健康发展，不仅关系到商事主体本身，而且还是整个社会经济持续、稳定发展的基础。因此，各国商法都以大量的强行法规则对商事主体的活动加以调整和控制，以保护社会经济秩序的稳定和市场交易的安全，而强化商事组织原则也正是在这种理念下应运而生。所谓的商主体法定原则，是指商主体的类型和内容及设立、变更或消灭都须依法律规定。该原则的内容具体包括商事主体类型法定、标准法定和程序法定三个方面。
（一）商事主体类型法定。商事主体类型法定，是指由法律规定商主体的种类，法律末经规定者不得享有商主体资格，当事人也不得创设法定类型之外的商事组织形式。因此，投资者在创设或变更商主体时，只能在法定范围内自由选择主体类型，否则不能取得合法的商事主体资格。例如，在多数西方国家所承认的无限公司、两合公司、股份两合公司、有限合伙等都是商主体，而这类商主体在我国就不能成为商事主体。而作为我国所特有的商主体形态的联营、乡镇集体企业、个体工商户、农村经营承包户等则在西方国家商法中从未出现过。
（二）商事主体内容法定。商事主体内容法定，是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定；当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。这就造成不同的商主体，法律对其内容具有不同的要求，从而使得不同类型商事主体能相互区别开来。与此同时，一个商事主体依法设立以后，其商事组织的财产关系、活动规制、责任形式等必须符合法律对其所作出的特定要求。例如，股份有限公司和有限责任公司的股东可以以放弃对其投资财产的所有权为代价而对企业的债务承担有限责任，即以其出资额为限对公司债务承任责任；而合伙企业中的合伙人则须承担无限连带责任。
（三）商事主体公示法定。商事主体公示法定，是指商事主体的成立必须按照法定程序予以公示，其登记事项不仅应设置于登记机关，还应采用公告、备查、通知等方式令交易当事人或第三人知晓。未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。这就包括企业设立、变更、注销的登记公告。
二、促进交易迅捷原则
商事交易以营利为目的，而欲实现营利的目的，则需提高资金与商品的流转频率，这样才能使商事主体能够在尽可能短的时间内进行多次反复的交易，使营利的愿望成为现实。而交易便捷的意义就在于尽可能地免除一切不必要的手续、限制和干预，从而节约了时间成本，使得交易者可以充分利用现有的资源达到最大的经济效益。该原则主要表现在：
（一）短期消灭时效制度。所谓短期消灭时效是指商法对各类商事请求权普遍采用了不同于民法时效的短期时效。如按照我国《民法通则》第135条的规定，一般民事请求权的普通诉讼时效为2年；而在海商法上，海商货物运输赔偿请求权、关于共同海损请求权均为一年；在票据法上，持票人的追索权时效期间为6个月，甚至3个月。短期消灭时效制度，可以促使当事人迅速行使权利，推动商事交易纠纷的迅速解决，从而加速民事流转并促进经济的发展。当然这一结果的实现，是以牺牲债权人的时效利益为代价所换取的，这就体现了商法效率优先的价值取向。
（二）交易定型化规则。在现代商品经济中，许多商事行为具有大量性、反复性和同一性的特点，对这种反复重复的行为易形成相对确定的规则，若法律将这种规则加以固定，以便使以后的同种交易无论何时何地进行都可以获得相同的法律效果，这就可以有效的节省资源和时间，并减少纠纷。此即为学者所说的交易定型化规则。它包括交易形态定型化和交易客体定型化两个方面。交易形态定型即商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，这是交易方式的定型化。如票据法规定，对各种有价证券的转让只须交付或背书便可。交易客体定型化是指交易对象的商品化和证券化。当交易客体是有形物品时，使之商品化，给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别，以促进交易的迅捷。而当交易客体为无形的权利时，则将其证券化，通过证券的流通实现权利的移转，从而促进权利的流通。
三、维护交易安全原则
营利是商事主体进行商事活动的唯一动力，然而在市场经济环境下，由于交易手段的日益复杂，交易规模的日益扩大，使得交易活动中的风险因素增多，因此，维护商事交易中的安全尤为重要。在商法上，对交易安全的保护主要表现为对于交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制上。
（一）强制主义。又称要式主义，是指国家通过公法手段对商事关系施以强制性影响和控制。它是商法公法化的体现和结果。主要表现在以下三个方面：首先，在商主体法中，法律规定了商主体的类型，不同商主体设立、变更、消灭所需的条件以及商事登记的具体程序。如公司法对于公司设立条件的强制性规定，对于公司章程绝对记载事项的规定；破产法中的和解整顿制度，破产财产的范围、债务清偿顺序的规定等。其次，在商行为法中，其体现在国家对经济活动的一般性管理的强制规范和国家对票据、保险、信托等特殊商行为进行管理的强制性规范上，例如票据法关于汇票、本票及支票绝对记载事项、背书、承兑等规定。第三，在法律责任上，形成了多种法律责任并存的法律调整机制。在强化民事责任时还规定了行政、刑事等法律责任机制以对市场交易中的不法行为进行规制。如在证券交易中虚假陈述、内幕交易等非法行为，各国证券法都规定应追究不法行为人相应的刑事责任。
（二）公示主义。所谓公示主义是指商事主体对涉及利害关系人利益的营业事实，负有公示告知的义务，否则不得对抗善意第三人。在商事交易中，交易者往往需要事先获得有关相对人及其商品、服务的可靠信息，才可作出交易的正确判断。然而由于交易范围日益扩大、交易对象的不确定性使得交易单凭自己的力量很难准确地把握交易对方的真实情况，而欲全盘了解对方情况必须详加调查，这势必增加交易成本。公示主义原则正是针对这一情况从以下几个方面增强了市场透明度，从而达到保障交易安全的目的。（1）公司登记的公示，即公司的设立、变更、注销应向主管机关登记并公告；（2）股份有限公司发行股票的招股说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等必须依法报告并公告；（3）公司债券募集办法的公告；（4）公司合并、分立与解散的公告；（5）船舶登记的公告；（6）公司不动产的抵押担保、固定财团担保的登记与公告。
（三）外观主义。外观主义即以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果，公示于外的事实，纵与真实情形不符，对依该外表事实所进行的商行为，亦加以保护，以保障交易安全。英美法上则称为禁止反言。在民法中一向强调意思表示真实，若不加变通地坚持该规则，当交易结果不利于交易一方时，其往往会以外观表示与内心意思不符而撤销其意思表示，这将不利于交易关系的稳定，造成对交易安全的破坏。由此，民法上设有表见代理、善意取得等制度加以改善，商法则进一步贯彻了外观主义的要求。例如，商法上关于不实登记、字号借用责任的规定，公司法上关于表见经理人、表见代表董事或类似股东者责任的规定、票据法上的票据文义性、要式性，背书连续的证明力的规定等，即为外观主义的显例。
（四）严格责任主义。是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。这种严格责任的规定一方面通过对责任人法律责任的追求，使其在市场交易时谨慎行事以确保交易安全；另一方面为权利人提供救济，以保障其合法权益得以实现。其在商法上主要表现为两个方面：第一，实行连带责任。连带责任作为民事责任的一种虽然在民法中的合伙人责任和特殊侵权行为责任方面得到运用，但其终究是作为个例存在，而它在商法上的适合范围则要广泛得多。如公司董事、经理越权行为致他人或公司遭受损失，应对他人或公司所负的连带责任；有限责任公司设立时的股东对未尽出资义务的其他股东所负的连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用所负的连带责任等。第二，实行无过失责任。民法上的责任一般采取过失责任，但商法上则多采取无过失责任。即在商事交易中，债务人无论是否有无过错均应对债权人承担责任。如，公司对表见经理人、表见代表董事行为所负的责任；合伙企业对表见合伙人所负的责任；从事公共运输的承运人对旅客人身伤害所负的责任；保险人对投保人或被保险人的责任等。
四、维护交易公平原则
维护交易公平原则，是指商事主体应本着公平的观念从事商事行为，正当行使权利和履行义务；在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。交易公平不仅是商品交换和自由竞争的客观要求，同时也是商事主体的共同愿望。然而在商事交易活动中，商人追求的是利润，因而体现的是利己主义，其进行商事交易活动大都凭着一己之力自由竞争，以达到营利之目的，这就不可避免地会出现一些践踏公平的不正当竞争行为。维护交易公平原则就是通过设立公平交易的行为准则，从而建立正常市场竞争的秩序，与此同时依据这些行为准则以及一般的公平原则，对各种异常行为进行识别和矫正，从而恢复市场竞争的正常条件。该原则主要包括交易平等原则、诚实信用原则及情事变更原则等。
（一）平等交易原则。平等交易原则即商事交易主体的地位平等，在交易过程中，任何一方不得享有法律上的特权。这是实现公平交易的前提条件，同时也是现代商品经济客观规律的反映。市场经济本身就是主体平等的经济，每个商事主体本身是作为独立的生产资料、生活资料和商品所有者而存在，其要想在流通过程中收回成本并获得利润，就必须承认对方与自己地位平等从而进行平等交易。马克思就曾对商品交换主体的平等性作出过深刻的评论：“参加交换的个人已经默认彼此是平等到的个人，是他们用来交换财物的所有者。”6在商法中体现该原则的规定不胜列举。如各国公司法中关于股权平等，按股表决的规定；商业登记法中的准则主义等规定都是该原则的体现。
（二）诚实信用原则。诚实信用是市场经济中的道德准则，其本质特征在于它是善良公平的道德观念的法律化。诚信原则是在商品经济社会里发展起来的，体现了人们在商品交易中的价值追求。在市场经济中，利润最大化是每个商品交易者的终极目的，然而这种利已主义也会带来一些负面效应，“商业所产生的第一个后果就是互不信任，以及为这种互不信任辩护，采取不道德的手段达到不道德的目的。”7 因而在市场经济的建设过程中，把道德规范上升为基本的法律原则，赋予其普遍的法律效力，使其在商品交易领域通过对当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系的平衡，来确保商品交换顺利进行，杜绝欺诈胁迫、恶意串通损害他人利益等一切损害交易秩序与安全的行为。在信用经济条件下，诚实信用原则主要体现在保险法、证券法上。我国保险法上规定，投保人在订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险标的重要事实如实告知等。我国证券法也明确规定，证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则；规定证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为，并规定了违反诚信原则，进行虚假陈述、欺诈客户等违法行为所应承担的法律后果。
第三节 民商法的立法体例
一、民商法的不同立法体例
商法和民法作为法律体系中私法的两大法域，两者有十分密切的关系。因此，在一个国家的法律体系中，如何把握民法与商法的关系这直接决定着商法在整个私法体系中�
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