商法教材-第3部分

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　　　一、民商法的不同立法体例
　　　商法和民法作为法律体系中私法的两大法域，两者有十分密切的关系。因此，在一个国家的法律体系中，如何把握民法与商法的关系这直接决定着商法在整个私法体系中的前途和命运。目前，在当今的市场经济国家由于对民法和商法的关系理解不同，因而主要有两种类型的私法立法体例：
　　　（一）民商合一的立法体例。民商合一是由民法统率商法，只制定民法典而不另行制定商法典，在此基础上根据需要制定单行商事法规的立法体例。在此体例下，商事行为和商事主体分别被视为民事行为和民事主体的组成部分，民法和商法之间是普通法和特别法、基本法和补充基本法的单行法规的关系。从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法，但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时由瑞士最先予以创立，1872年制定的《瑞士债务法》中除了包括了公司、有价证券及商号、票据、商业登记、商业账簿等本属商法的内容之外，同时于1911年将该法纳入1907年颁布的《瑞士民法典》当中，作为其中的一编，从而开创了民商合一的模式。
　　　民商合一的立法体例注重民商法的共性。其认为民商法有着共同的经济基础，都是调整市场经济平等主体关系的法律。并且两者之间在基本原理、基本制度上具有共性，实质是相同的，商法亦强调的是个人利益，调整平等主体间的法律关系，贯彻着私法的共同精神。虽然商法在某些方面由于自身的相对独立性而有些不同，但其只是将民法一般原则特殊化，因而应作为民法的特别法，应将其一并归入民法典，从而实现两者统一。具体而言，实现民商合一主要有以下几个依据：（1）从两者的调整对象上看，民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。商事关系就是平等主体之间基于营利行为而形成的民事关系，其在本质上仍然是民事关系的一种。（2）“商人”与“商行为”的概念难以界定，商法学界按照传统的分类将商法主要的内容分成商主体法与商行为法，然而，随着市场经济的迅速发展，商事活动已广泛社会化，它使民事主体的行为能力扩大，　民事主体在从事商行为时，无须重新辨认其身份，　商人的特殊身份不再存在，使过去只有商人才可经商的特权，人人皆可为之。商事行为的泛化使得商事行为很难与其它民事行为加以区分。而且实行民商分立的国家法律所规定的商行为，并非本身包含特殊内容，而取决于其行为者的主观目的是否基于营利，即只存在主观的商行为而不存在客观的商行为。这种商行为的主观判断标准在法律上也是站不住脚的。（3）商法的调整对象决定了商法不宜法典化。与民法所调整的具有较强稳定性的一般商品关系不同，商法的调整对象是市场交易关系，具有多样性、复杂性、变动性、时势性，这就与法典所具有的单一性、概括性、稳定性之间产生了矛盾。为了保持商法典的稳定性与权威性而无法对其频繁地修改或补充，因而会因商法典的规定经常滞后于社会经济生活发展的需要而被束之高阁。（4）民商分立有人为割裂同一法律关系的嫌疑。德国学者哥德施密特曾断言：民商法之间的分界线是不断变化的。8现实生活中，民法与商法之间根本就不存在明确的划分，若人为地将两者割裂开来，会造成民法典和商法典内容上的重复与矛盾，从而造成法律适用上的困难。
　　　（二）民商分立的立法体例。“民商分立”的体例，即民事、商事分别立法，于民法典之外另立商法典，使民法典与商法典各自独立存在，如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。它由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立，是对那时出现的发达商品经济的一种反映。然而民商分立立法模式形成的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。
　　　这些民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的调整对象是商事关系，这就决定了其必须以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、快速的运作机制，以此保证减少损失、避免风险、获得利润。所以在商事活动中，对那些在交易中所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中一般的规则加以调整是远远不够的。这需要把商法中的这些特殊方面加以规范化，并从民法中分立出来，从而使商法更具有法律上的适用性。它的立法依据主要是：（1）民法调整平等主体之间的财产关系，以确定利益的归属为主，因而强调的是财产的支配权。而商法调整商人之间或商人与非商人之间的财产关系，以营利为目的，更注重财产关系的动态方面，故财产关系不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。（2）民法是简单商品经济的产物，其是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概念，因此具有抽象性和稳定性。而商法则作为市场经济的产物，必然具有操作性和技术性，并随着市场经济情况的变化而进行调整，两者在稳定性上存在矛盾。这就需要将民法商法分别立法，以各自不同的发展速度分别对其进行修订调整。（3）民法和商法在价值取向上也有着明显的差异。在民法的诸项价值目标中，最基本的是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突时民法会首先选择公平，同时兼顾其他。而商法是以效益为主皆顾公平，而且当效益与公平发生冲突时某种程度上会牺牲公平。（4）商法是以私法为主体，兼有公法性内容，其调整平权关系的同时也调整某些不平权的关系，如商事登记、商事账簿、商事破产程序、证券发行与管理等，所以其是以私法规范为主体又兼有公法规范的法律规范体系；而民法是纯私法，调整的是平权关系，属于私法规范体系，不具有公法因素。（5）商法中组织法与程序法规范大量存在，与实体法一样具有重要的地位，而民法只存在实体法规则。
　　　
　　　二、我国民商法立法模式的选择
　　　自我国民法典的的制定进入实质性阶段以后，民商法体系的建构就成为一个无法回避的问题，法典化一向被认为是中国走向法治化的主要标志，然而是否所有的法律部门都应该法典化、商法是否必须法典化，学者间尚存较大争议。虽然有些学者从商法调整对象的特殊性和社会历史出发，认为我国应该实行民商分立的立法体制，但目前大多数学者主张我国商法没有采取法典化的必要：（1）无法从调整对象上对民法和商法进行严格的区分。民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现，这与调整商品经济关系的商事法规在本质上和职能上并不存在着重大区别，其只不过是民法原则在具体领域中的体现，两者只存在基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。（2）商法与民法分立完全是由于历史的原因，而不存在任何客观必然性。从直接源渊来讲，商法产生于地中海沿岸城邦国家的商人习惯法，作为只适用于商人们这种特殊社会阶层之间商业交易的特殊规范而存在。这是商人在封建与宗教的秩序中寻求地位的结果。当时中世纪的欧洲实际上仍然处于封建法与寺院法的支配与控制之下，商人经常从事的商业贸易活动无法得到安全保障，为维护自身利益商人为自身订立了一些法律规则，这些规则的存在成为以后商法典出现的重要原因，然而今天的市场交易环境已不可同日而语，商法典所依赖的特殊历史背景也不复存在。（3）从我国历史传统来看，民商合一观念根深蒂固。自古我国便诸法合一民刑不分，自《中华民国民法典》采民商合一的体例后，就再无民商分立之举。目前我国也尚无统一的民法典，商法是由一系列单行法为主和散存于其他相关法规、条款以及诸多的行政法规所组成，虽然存在各种调整商事关系及民事关系的实质意义上的商法规范，但在法律文化上并未形成作为独立法律部门的法律观念。（4）民法典立法的基础之一便是将商人与其它民事主体区别开来，作为一种特殊的主体进行调整和保护。这就与私法所崇尚的民事主体法律地位一律平等的原则，和市场经济所要求的平等竞争不符。所以将民事主体与商事主体分别立法是与现代法律精神所不相容的。（5）民商合一在我国无疑是一种高效率低成本的模式，受我国特有的社会历史条件影响，我国法院体系的司法工作人员已经习惯了民商合一的法律模式，若再另行制定商法，会给司法工作带来很大的不便。而且在我国一无民商分立的历史基础二无商法扎实的基础理论研究的前提下，一味在立法思路上强调加快商事立法，只会浪费我国的立法成本及相关法律实现成本。（6）商法作为一种技术性规范，与市场经济实际密切相连，具有灵活性、快速性、简便性及易于变动的特点，而商法典作为一种稳定的法律形式无法满足商法的这一要求。所以由于我国商法典缺乏产生的历史条件，加之商法典本身存在的固有缺陷，注定了中国商法必然不适应法典化的形式，我国商事立法应采民商合一的立法模式，这才是符合我国历史与现状并符合世界立法趋势的选择。
　　　然而，实行民商合一并不意味着否认商法存在的相对独立性，而不分情况将其完全纳入民法。民法典并非包罗万象的法典，由于商法调整对象的特殊性，使得商法中许多内容民法典无法完全涵盖，比如，在商法总则中，商事主体、商事行为、商事代理、商业账簿等制度，单行商事法律中的特殊制度和特殊规则。倘在制定民法典时，人为地扩大其内涵和外延，力争将商法完全纳入，其结果不仅导致民法典内容的无限膨胀，最终导致民法的异化，而且还可能事与愿违，为民法典的制定增设障碍，导致民法典难以尽早出台。因此，在对待民法与商法的关系上，我们既要看到民商法的共性，将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于民法典，又要看到两者的差异，而将适用于局部市场或个别市场的规则制定于商事单行法，从而充分发挥民商法的作用以促进经济的快速发展。
　　　
　　　第四节　商法与其它法律部门的关系
　　　
　　　一、商法与民法的关系
　　　在一国法律体系当中，商法的独立性主要取决于商法能否在内容上区别于民法而独立存在，因此，商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最为重要和最为基础的关系。如上所述，各国立法在对待民法与商法的关系上，有民商分立和民商合一之分，然而无论其采取的立法模式如何，即使是在民商分立的国家各国都不否认民法与商法存在密切的联系，商法并不能真正独立于民法单独存在。如日本商法典规定：“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法者，适用民法典。”由此可见，无论是民商分立还是民商合一的国家，商法都是作为民法的特别法而存在，商法与民法是特别法与普通法的关系。这是因为随着民法的商事化以及商法的民事化，商法逐渐成为民法的一个组成部分，不能将两者完全区别开来。首先，在传统商法中，作为特定的社会阶层的商人已经失去了其特殊性，成为民事主体的一部分。在现代市场经济社会，任何想从事工商业活动的民事主体只要符合法定条件，履行必要的法定程序就可成为商主体。其除了与民事主体存在某些外观上的差异之外并不存在实质上的区别。其次，商行为已成为民事行为的一部分，都是人的意思表示行为，都以人的意思表示为要素，以当事人的意思自治为原则。虽然商行为以营利为目的，但其实质是一种有偿性的财产流转和利用的民事行为，与民事行为是包含与被包含的关系。因而，作为商人之间因商行为而形成的法律关系的商事关系，虽然具有营利性等特殊性，但其实质也是平等主体之间的财产关系，属于民事关系的一部分，因此民法和商法归根到底是普通法与特殊法的关系，商法作为民法的特别法而存在。在法律适用效力方面，商法优先于民法而适用。凡有关商事的事项，应首先适用商法的规定，当商法没有相关规定时，才补充适用民法。
　　　当然，在看到民法与商法的联系的同时，也应重视两者的区别。商法的调整对象虽然也是平等主体间的财产关系，但其仅调整民事主体从事商事经营活动的那一部分，这部分关系具有营利性、营业性的特点，正是因为商法调整对象的独特性，因此其具有自身的领域与理念。两者的区别主要表现在：
　　　（一）调整对象不同。从调整对象来看，商法调整的商事关系完全是财产关系，并且这种财产关系强调的是双务有偿。而民法的调整对象既有财产关系又有人身关系，其中的财产关系中既包括有偿的，也包括有无偿的，有单务的，也有双务的。并且，商法所调整的财产关系基本上具有明显的动态性，而民法所调整的财产关系是有关物权、债权的所有与转移活动中所形成的各类财产关系，既有动态的，又有静态的，就维护整个社会的财产秩序而言，民法更强调财产关系中的静态。
　　　（二）法律性质不同。从法律性质上看，民法调整的是平权关系，是纯粹的私法。而商法由于对社会公共利益的关注，其调整的不仅包括平权关系还包括不平权关系，法律性质上以私法为主，兼具公法性质。与此同时，商法具有国际性，商法贯穿于世界主义的精神，商事规范往往超越国家、民族、地区的界限，各国之间的差异越来越小，而民法则具有较强的传统性、民族性、地域性，各国的差别很大。
　　　（三）法律规范表现形式不同。从法律规范表现形式上看，民法规范具有强烈的伦理性。相对商法而言，民法以商品经济为其经济基础，因此民法规范是为市场经济提供了一般规则，这些一般规则