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商法教材-第36部分
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业协会等组织的自律性监督管理。所谓集中，是指中国证监会是全国证券市场的惟一主管机构，其他国家机关不再行使对证券市场的监管权；所谓统一，是指由中国证监会统一行使对全国证券市场的监管权，负责对证券市场进行全面监管。证券市场投机性强，风险较大，在注重法制建设和国家监管的同时，还必须认识和强调自律性管理对于证券市场的重要性。我国的证券业协会就是在国家对证券发行、交易活动实行集中、统一监督管理的前提下，依法设立的证券行业的自律性组织。
三、证券监督管理机构的职责范围
根据我国证券法的规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（一）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；（三）依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理公司、证券服务机构的证券业务活动，进行监督管理；（四）依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；（五）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；（六）依法对证券业协会的活动进行指导和监督；（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；（八）法律、行政法规规定的其他职责。
国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。
＇法律适用问题＇
1．证券的含义非常广泛，既包括价值证券即与一定的财产价值或权利相对应的证券，如支票、股票，也包括商品证券，即直接与一定的商品相联系的证券，如提单；既包括物权性证券，也包括债权性证券。证券法中所讲的证券仅包括企业以融资为目的而发行的带有资本性的证券。
2．证券法的内容既有属于民商法内容的发生在平等主体之间的权利与义务关系，也有属于行政法内容的发生在管理者与被管理者之间具有权力服从性质的关系。
3．证券法所调整的社会关系，既包括发行人、投资人以及证券中介服务机构相互之间所发生的民事关系，又包括证券发行、承销与交易过程中发生反不正当竞争行为的经济规制关系，也包括国家证券监督管理机构对证券市场主体进行引导、组织、协调和监督过程中所发生的行政管理关系。
＇相关法律条文＇
《证券法》第1条至第8条；第124条；第179条。
＇复习思考试题＇
1．简述证券的概念与特征。
2．简述证券法的立法原则和证券监管的主要内容。
第十四章 证券发行与上市
＇提要＇
证券发行是证券发行人以筹集资金为目的，依法将证券出售给投资者的法律行为，是其他证券活动开展的前提和基础。证券上市，是指已经公开发行证券的发行人，将其证券按照法定条件和程序在证券交易额所公开挂牌交易的法律行为。证券上市与证券发行具有十分密切的关系。证券发行是证券上市的前提，证券上市则是证券发行的延伸。证券上市同时又是证券交易的前提，是连接发行市场与交易市场的桥梁。
＇重点问题提示＇
1．证券发行与证券上市的概念。
2．我国证券发行与证券上市的条件和程序。
3．我国证券承销的方式。
4．保荐人的职责。
第一节 证券发行法律制度
一、证券发行的概念
所谓证券发行，是指证券发行人以筹集资金为目的，依法将证券出售给投资者的法律行为。
证券发行人是指为筹集资金而发行证券的社会经济实体。证券发行人具有双重身份，即社会资金的需求者和证券的原始供给者。证券发行是其他证券活动开展的前提和基础。通过证券发行建立起来的市场称为证券的发行市场或一级市场，证券发行是否规范及证券发行市场是否完备，直接影响整个证券市场的发展状况。所以，各国的证券法律、法规均要求发行证券必须严格依法进行。我国《证券法》第10条第1款明确地规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”
二、证券发行的条件
（一）股票发行的条件。股票发行的首要条件是发行人必须是具备股票发行资格的股份有限公司，具体包括经批准筹备成立的股份有限公司和已经成立的股份有限公司。因股份有限公司发行股票时的情况不同，应当具备的条件也不一样。
1．股票设立发行的条件。根据我国《证券法》第12条规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。按照《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，新设股份有限公司并申请公开发行股票的，还应当符合以下条件：（1）生产经营符合国家产业政策；（2）其发行的普通股限于一种，同股同权；（3）发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35％；（4）在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元，但国家另有规定的除外；（5）向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25％；其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10％；公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的，中国证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但是最低不少于公司拟发行的股本总额的10％；（6）发起人在近3年内没有重大违法行为；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
2．改制设立股份有限公司股票发行的条件。原有企业改组设立股份有限公司申请发行股票的，除应当符合以上条件外，还应当符合下列条件：（1）发行股票前一年末的净资产在总资产中所占的比例不低于30％，无形资产（土地使用权除外）在净资产中所占的比例不高于20％，但是，证券主管机关另有规定的除外；（2）近3年连续盈利。
3．新股发行的条件。已经成立的股份有限公司为了扩大生产经营规模，可以增资发行新股筹集资金。根据我国《证券法》第13条规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。另外；按照《股票发行与交易管理暂行条例》的规定；股份有限公司增资申请公开发行股票，除应当符合股票设立发行的条件外，还应当符合下列条件：（1）前一次公开发行股票所得资金的使用与其招股说明书所述的用途相符，并且资金使用效益良好；（2）距前一次公开发行股票的时间不少于12个月；（3）从前一次公开发行股票到本次申请期间没有重大违法行为；（4）证券委规定的其他条件。
（二）公司债券的发行条件。公司债券是公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。为了有效地保护债权人的利益，我国《证券法》第16条规定，公开发行公司债券应当符合下列条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的40％；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述条件外，还应当符合《证券法》关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
三、证券发行的程序
（一）股票发行的程序。我国《证券法》第10条第1款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”这一规定明确了我国股票发行实行核准制。就目前而言，核准带有实质审查的含义，以后会逐渐过渡为非实质审查的制度。国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，作为负责核准股票发行的专门机构，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的主要职责是审核股票发行申请，提出审核意见。发行审核委员会对股票发行申请经过审核，只是提出审核意见，并无最终决定权，申请是否被核准，最终须由中国证监会决定。国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与核准股票发行申请的人员，不得与发行申请单位有利害关系；不得接受发行申请单位的馈赠；不得持有所核准的发行申请的股票；不得私下与发行申请单位进行接触。依据我国证券法的规定，公开发行股票，发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。根据我国《证券法》第12条规定，设立股份有限公司公开发行股票，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。根据我国《证券法》第14条规定，公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司营业执照、公司章程、股东大会决议、招股说明书、财务会计报告、代收股款银行的名称及地址、承销机构名称及有关的协议。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
（二）公司债券发行的程序。
1．公司债券发行实行核准制。与股票发行核准相同，我国公司债券的发行实行核准制。我国《证券法》第10条第1款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”按照《企业债券管理条例》第11条规定：“中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。”1998年国务院机构改革后，中国人民银行撤销了省级分行，设立跨省、自治区、直辖市分行；原国家计划委员会更名为国家发展计划委员会，又于2003年将原国务院体改办和国家经贸委部分职能并入，改组为国家发展和改革委员会。因此，《证券法》第10条规定的“国务院授权的部门”，是指中国人民银行及其分行与营管部、国家发展和改革委员会及其省级发展和改革委员会。根据《证券法》第23条规定，国务院授权的部门依照法定条件负责核准公司债券发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准公司债券发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的公司债券，不得私下与发行申请人进行接触。
2．申请公开发行公司债券应提交的文件。依据我国证券法第17条的规定，申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：（1）公司营业执照；（2）公司章程；（3）公司债券募集办法；（4）资产评估报告和验资报告；（5）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。如果核准或者审批机关在3个月内未作出决定，或申请人认为核准或者审批机关作出的不予以核准或者审批的决定及其说明不符合有关法律、行政法规的规定，申请人可以向有关机关提出行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定�
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