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商法教材-第37部分
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根据《证券法》和有关行政法规的规定，公开发行股票的公司在获准公开发行股票后，发行人及其承销商应当在承销期开始前2个至5个工作日内将招股说明书概要刊登在至少一种由中国证监会指定的全国性报刊上，并将招股说明书放置在发行人公司所在地、拟挂牌交易的证券交易所、各承销机构及发售网点，供公众查阅，并且在发售网点全文张贴，同时报送中国证监会10份，用以备案和投资公众查阅。公司债券的发行申请获得批准后，发行人应当至少在发行前10日将发行公告刊登在指定的报纸上，公告前须向发行审批机关报告，公告的信息不得与经发行审批机关审定的内容有异。在发行期间，承销人须将发行公告置于营业场所显著位置，并有提醒认购人阅读的义务。发行股票或公司债券的信息必须依照法律、行政法规规定的时间、方式和程序公开。发行股票或公司债券的信息依法公开前属于内幕信息，任何知情人不得公开或者泄露该信息，否则，应当按照《证券法》有关规定进行处罚。根据《证券法》第26条的规定，对于股票或者公司债券发行核准或审批决定不符合法律、行政法规规定的，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门可以采取以下三种补救措施：（1）应当予以撤销；（2）尚未发行的，停止发行；（3）已经发行的，股票或者公司债券的持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
第二节 证券承销
一、证券承销概述
（一）证券承销的概念。证券承销，是指证券承销机构根据其与证券发行人之间签订的承销协议，为证券发行人发售证券，证券发行人向证券承销机构支付报酬或手续费的一种证券发行方式。按有无发行中介，证券发行可以分为直接发行和间接发行两种方式。发行人直接向投资者推销、出售证券的，为直接发行；发行人将证券委托给专门的经营证券业务的证券机构代理销售的，为间接发行。间接发行证券就是由专门的经营证券业务的证券机构承销发行证券。由承销商承销证券，对发行人来说，虽然需要支付一定的手续费，但比较简便，风险小，可以在短时间内筹集到资金，也有利于保护公众投资者的利益。所以，公开发行证券一般都采取间接发行的方式。我国的有关法律、法规均明确地规定，公开发行证券，应当由依法设立的证券经营机构承销。在间接发行的情况下，承销商利用自己的专业技术、良好信誉、资金优势和销售渠道等承销证券，在作为资金需求者的发行人和作为资金供给者的认购人之间发挥着纽带和桥梁的作用。
证券承销的机构为证券公司。证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的证券。根据我国证券法的规定，证券公司是指依照《中华人民共和国公司法》和证券法规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：证券经纪；证券投资咨询；与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；证券承销与保荐；证券自营；证券资产管理；其他证券业务。
（二）证券承销的资格。
1．股票承销的资格。1996年6月我国颁布的《证券经营机构股票承销业务管理办法》和1996年12月颁布的《境内境外证券经营机构从事外资股业务资格管理暂行规定》等法规规定，从事股票承销需要取得中国证监会颁发的《经营股票承销业务资格证书》。2002年11月1日，国务院发布了《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发＇2002＇24号，以下简称《决定》，2002年12月23日，中国证监理所会发布了《关于贯彻落实〈国务院关于取消第一批行政审批项目的决定〉有关问题的通知》（证监发＇2002＇93号），取消了境内证券公司的外资股业务资格证书核准以及证券公司股票承销业务资格证书核准审批。境内证券公司的外资股业务资格证书核准所有境内证券公司均可从事境内上市外资股（下简称B股）经纪业务，该项业务不再规定有限期。同时，不再颁发单项B股经纪业务资格许可1/3证。所有经中国证监会核准的综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事B股承销业务，其中，具有主承销资格的证券公司均可从事B股的主承销业务。该项业务不再规定有限期。同时，不再颁发单项B股承销（主承销）业务资格许可证。证券公司股票承销业务资格证书核准经中国证监会核准的所有综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事此项业务。该项业务不再规定有效期，同时不再颁发单项A股承销业务资格许可证。
2．公司债券承销的资格。根据《关于贯彻落实〈国务院关于取消第一批行政审批项目的决定〉有关问题的通知》的规定，取消公司债券承销的资格的审批，证券公司承销企业债券核准经中国证监会核准的所有综合类证券公司及比照综合类管理的证券公司均可从事此项业务；其中，具有主承销资格的证券公司均可从事企业债券的主承销业务。
二、证券承销方式
根据承销商与发行人在证券承销活动中所承担的风险及法律地位等的不同，证券承销主要可以分为代销和包销两种方式。我国《证券法》第28条对这两种方式作了明确的规定。
1。证券代销。证券代销，是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。在代销的情况下，发行人是被代理人，承销商是发行人的代理发售人，双方之间是一种委托代理关系。证券代销并不转移证券的所有权，发行的风险由发行人自己承担。由于承销商不承担证券发行中的任何风险，所以，代销费用较低，由发行人依承销商销售出去的证券总额的一定比例向承销商支付手续费。
2。证券包销。证券包销，是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。由证券公司将发行人的证券按照协议全部购入，然后再按市场价格向公众发售的包销方式为全额包销；证券公司与发行人在承销协议中约定，若承销期届满所发行的证券不能全部销售出去，由证券公司在承销期结束时将剩余证券按发行价格全部自行购入的承销方式为余额包销。从法律性质上看，包销关系实际是一种买卖关系。证券包销协议签订后，证券的所有权即从发行人转移给承销商，证券发售不出去的风险由承销商承担，所以，包销的费用高于代销，包销的报酬是承购价格与发行价格之差。在包销的情况下，由于发行人不承担发行失败的风险，即发行人将证券交付给承销商后，不管将来证券的销售情况如何，承销商都要向发行人支付约定的款项，因此，发行人可以迅速、稳妥地实现筹资目的。
我国《证券法》第32条规定：“向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”所谓承销团承销，又称联合承销或银团承销，是指由两个或者两个以上的证券公司共同接受发行人的委托，共同代理发行人发售证券的一种承销方式。承销团承销是相对于单个承销商承销而言的一种承销方式。承销团是指由两个或者两个以上的承销机构共同担任某一证券发行的承销商，共同分担发行风险的一种承销组织。承销团通常是在一种证券的发行量巨大，单个承销机构往往不能或者不愿单独承担发行风险的情况下组建的。各国证券法中大都规定了巨额证券的发行应当实行承销团承销的制度。在承销团承销中，一般认为，主承销商是从承销商的委托代理人，其间的关系适用民法中的委任关系而由承销团协议具体约定。关于承销团的对外责任问题，我们认为，既然主承销商是由发行人选定的，牵头组织、管理证券发行的承销商，在证券发行过程中起着核心作用，所以，主承销商应当承担证券发行中的全部责任，而从承销商仅对其各自负责的部分承担责任。
必须注意的是，发行证券无论是采取代销的方式，还是采取包销的方式，都应当遵循证券法的下列四项强制性规定：（1）证券的代销、包销期最长不得超过90日；（2）证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。（3）公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案；（4）证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务，公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。
三、证券承销合同
（一）证券承销合同的概念和特征。证券承销合同，是指证券发行人与证券承销商之间就证券销售事宜所签订的明确双方权利与义务关系的协议。证券承销合同是申请发行证券的必备文件之一，《证券法》第30条规定，证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或包销协议。发行人可以与一家承销商签订承销合同，也可以与多家承销商签订承销合同，或与承销团签订承销合同，还可以与承销团中的主承销商签订承销合同，再由主承销商与从承销商签订承销团合同。证券承销合同具有以下法律特征：
1．主体的特定性。证券承销合同的一方当事人即证券发行人，是经核准或批准有权发行股票或债券的股份公司、有限责任公司或其他类型的企业，另一方当事人即证券承销商，是依法设立、具有证券承销资格的证券公司或其他证券经营机构。
2．客体的特定性。证券承销合同的客体只能是作为特殊金融商品公开发行的有价证券。
3．内容的特定性。我国证券法对证券承销合同应当具备的条款作了明确的规定。
（二）证券承销合同的内容。根据我国《证券法》第30条的规定，证券承销合同应包括以下内容：当事人的名称、住所及法定代表人姓名；代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；代销、包销的期限及起止日期；代销、包销的付款方式及日期；代销、包销的费用和结算办法；违约责任；国务院证券监督管理机构规定的其他事项。如果采取的是包销方式，在承销合同中还应写明包销的具体办法、包销过程中剩余证券的认购办法；如果采取的是代销方式，在承销合同中应规定剩余证券的退还办法。如果采取的是承销团承销，则应写明承销团成员及分销份额。
实践中，证券承销合同通常还应包括以下内容：（1）定义条款，即对承销合同所使用概念的含义予以明确；（2）对发行地区或投资人范围予以限制的条款；（3）保证条款，一般是发行人就一系列事实对承销商作出的担保性承诺；（4）不可抗力或免责范围条款。
第三节 证券上市
一、证券上市的概念
所谓证券上市，是指已经公开发行证券的发行人，将其证券按照法定的条件和程序在证券交易所以公开的集中交易方式或者有权机关批准的其他方式进行交易的法律行为。我国《证券法》第40条规定：“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”
证券上市与证券发行具有十分密切的关系。证券发行是证券上市的前提，证券上市则是证券发行的延伸。证券上市同时又是证券交易的前提，是连接发行市场与交易市场的桥梁。
二、证券上市的条件
（一）股票上市的条件。我国证券法规定，国家鼓励符合产业政策同时又符合上市条件的公司股票上市交易。我国《证券法》第50条对股票上市的条件进行了规定。股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；公司股本总额不少于人民币3000万元；公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10％以上；公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。
证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。
（二）公司债券上市的条件。根据我国《证券法》第57条的规定，公司申请其发行的公司债券上市交易，应当符合下列条件：公司债券的期限为1年以上；公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。
四、证券上市的程序
（一）股票上市交易的程序。根据我国《证券法》、《公司法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，股票上市交易的程序可以分为以下五个阶段：
1．上市申请。申请股票上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。根据《证券法》第52条规定，申请股票上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：（1）上市报告书；（2）申请股票上市的股东大会决议；（3）公司章程；（4）公司营业执照；（5）依法经会计师事务所审计的公司最近3年的财务会计报告；（6）法律意见书和上市保荐书；（7）最近1次的招股说明书；（8）证券交易所上市规则规定的其他文件。
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