商法教材-第39部分

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　　　＇相关法律条文＇
　　　
　　　《证券法》第10条、第12条、第13条、第14条、第16条、第17条、第23条、第26条、第28条、第29条、第30条、第32条、第33条、第36条、第40条、第50条、第57条、第52条、第55条、第56条、第60条；
　　　《股票发行与交易管理暂行条例》；
　　　《企业债券管理条例》第11条；
　　　《证券经营机构股票承销业务管理办法》；
　　　《境内境外证券经营机构从事外资股业务资格管理暂行规定》；
　　　《公开发行股票公司信息披露实施细则》；
　　　《证券发行上市保荐制度暂行办法》。
　　　
　　　＇复习思考试题＇
　　　
　　　1．简述证券发行的概念、特征。
　　　2．简述股票发行的条件和公司债的发行条件。
　　　3．简述证券承销合同的特征。
　　　4。　简述保荐人的职责。
　　　
　　　
　　　第十五章　　证券市场主体
　　　
　　　＇提要＇
　　　证券交易所是依法设立并进行证券集中竞价交易的场所。证券交易所有会员制和公司制两种组织形式，我国沪、深两在证券交易所均是以会员制形式组织起来的不以营利为目的的法人组织。证券交易所的设立有注册制、承认制和特许制等。证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构是证券市场主体的重要组成部分，各自在相应的职责范围内为证券交易起着重要的作用。证券公司是专门从事证券经营业务的公司法人，是证券市场沟通买卖交易的重要中间环节。证券登记结算机构是办理证券登记、托管和结算服务的专门机构，通过安全、有效和快捷的登记结算体系，可以减少证券交易中大量金钱和证券的实物交割。证券交易服务机构是为证券交易提供投资咨询、资信评估、会计事务、法律事务等服务的中介组织。
　　　
　　　＇重点问题提示＇
　　　1．证券交易所的概念、特征。
　　　2．证券交易所的职责范围与义务。
　　　3．证券交易所的组织机构。
　　　4．证券公司的设立条件与营业规则。
　　　5．证券登记结算机构的职责和营业规则。
　　　6．证券交易服务机构的职责和营业规则。
　　　
　　　第一节　　证券交易所
　　　
　　　一、证券交易所的概念与特征
　　　（一）证券交易所的概念。证券交易所，亦称场内交易场所，是依法设立的；为证券集中交易提供场所和设施；组织和监督证券交易；实行自律管理的法人。证券交易所既不直接买卖证券，也不决定证券价格，而只是为证券交易提供场所和各种必要的条件及服务。
　　　（二）证券交易所的特征。证券交易所主要具有以下特征：
　　　1．证券交易所是依法设立的法人组织。根据我国《证券法》的规定，证券交易所的设立和解散，由国务院决定。依法设立的证券交易所取得法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，并独立承担民事责任。从各国证券交易所的设立规定来看，主要有以美国为代表的注册制，以英国为代表的承认制和以日本为代表的特许制。不同的设立制度，一方面反映出国家对法人设立采取的或宽或严的立法态度；另一方面也与证券交易所这一特殊法人的性质有关。从我国证券市场来看，证券交易所不仅为证券投资者提供交易场所，也同时承担维护交易安全，保护投资者合法权益的重要职责，对其设立理应加以严格规范。
　　　2．证券交易所是集中竞价交易的场所。证券交易所必须具备较为先进的交易设施，制定一系列证券交易规则，对证券交易实施严格管理。所有的证券商和投资者都必须通过证券交易所的场内交易系统进行证券买卖，按照价格优先、时间优先的规则完成交易。
　　　3．证券交易所是具有公益性质的社团法人组织。证券交易所具有法人资格是世界各国证券立法通行的做法。交易所有公司制和会员制两种组织形式。两种组织形式的交易所都是社团法人。会员制交易所是由证券商以会员身份组成的非以营利为目的的社团法人。公司制交易所是以股份有限公司为组织形式的营利性社团法人。为保证交易所内交易的公正性，国际上多采用会员制形式。我国《证券法》第102条第1款规定：“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。”经主管政府部门批准，可以设立公司制交易所，也可以设立会员制交易所。我国现有的两家证券交易所上海证券交易所和深圳证券交易所都是会员制交易所。不论会员制还是公司制的证券交易所都肩负组织证券交易、监管证券交易等职能，因此组织形式的变化不能改变证券交易所的公益性质。
　　　4．证券交易所依其章程、业务规则及其他管理制度相对自治。在证券交易所内进行证券交易，必须取得交易所的成员（会员）席位或取得相应的入场资格后才能进行。证券交易所有严密的组织规则和证券交易规则，在交易所内参与交易者必须严格遵守。证券交易所有权对其场内进行交易的成员的有关业务情况进行审查监督。除了国家立法与监管外，证券交易所的内部规则与自律管理，对证券交易所同样具有规范与约束作用。
　　　5．证券交易所的营业活动具有组织性。证券交易所不仅有严密的组织形式和组织机构，而且有整套的交易规则和交易制度。如上海证券交易所制定并实施了《上海证券交易所章程》、《上海证券交易所市场业务试行规则》、《上海证券交易所仲裁实施细则》、《上海证券交易所工作人员守则》、《上海证券交易所会员管理暂行办法》。原国务院证券管理委员会于1993年7月7日制定并公布实施了《证券交易所管理暂行办法》，1996年8月21日正式发布实施了《证券交易所管理办法》，使得证券交易所成为一个组织严密、规章齐全的交易市场。
　　　6．证券交易所的营业活动具有集中性。证券交易所为证券的交易提供了一个集中的市场。比如我国目前进行证券交易行为必须要通过证券交易所，其他国家也主要是通过证券交易所进行证券交易的行为。另外，代表证券机构的经纪人集中在证券交易所的交易大厅、代理或自营证券的买卖。对于投资者而言，必须委托作为证券交易所会员的证券机构代理其证券交易。
　　　7．证券交易所的营业活动具有规范性和公开性。证券交易所内的各种交易行为都必须规范进行。为了规范证券交易内的交易行为，各证券交易所都制订有专门的证券交易章程和证券交易规则，对证券交易所内的各种行为作出了比较严密的规定。证券交易所内的一切交易行为都必须公开进行，都必须坚持公开、公正和公平的原则。
　　　
　　　二、证券交易所的设立与解散
　　　证券交易所的设立依其是采取注册制、承认制，还是采取特许制，其设立条件和程序也各不相同。在实行注册制的国家，设立申请人只要依法提供法律预先规定的文件并履行相关程序后，即可注册登记，政府仅对申请人提交文件的完整性及合法性进行审查，不得任意否决或驳回设立人的申请。承认制则有所不同，政府审核机关还要对设立申请人提交文件的真实性和准确性、申请人资格、设立条件的适法性、设立程序的合法性等作出实质审查，经审查合格才核准登记并颁发登记文件。特许制则不仅要求申请人提交符合法律规定的全部文件，具备法律规定的设立证券交易所的实质性条件，同时还必须取得政府的特别许可，未经许可不得设立。
　　　我国对证券交易所的设立采取特许主义，其设立必须经国务院批准。我国大陆地区现有两家证券交易所：上海证券交易所于1990年11月成立，深圳证券交易所于1991年4月成立。根据《证券交易所管理办法》，申请设立证券交易所应提交以下申请文件：（1）设立申请书；（2）交易所章程和主要业务规则草案；（3）拟加入会员名单；（4）理事会候选人名单及简历；（5）场地、设备及资金情况说明；（6）拟任用管理人员的情况说明；（7）证券监督管理机构要求提交的其他文件。
　　　证券交易所必须制定章程。章程是设立证券交易所的基本文件，其作用在于确定证券交易所的运行规则，规范和约束各会员和证券交易所的行为。证券交易所章程应当包括以下事项：（1）设立目的；（2）名称；（3）主要办公及交易场所和设施所在地；（4）职能范围；（5）会员的资格和加入、退出程序；（6）会员的权利和义务；（7）对会员的纪律处分；（8）组织机构及其职权；（9）高级管理人员的产生、任免及其职责；（10）资本和财务事项；（11）解散的条件和程序；（12）其他需要在章程中规定的事项。
　　　证券交易所存续期间因条件发生变化，不符合法律规定的，或者因不可抗力事件的发生，致使交易所无法运转，或者会员大会通过决议解散的，可以予以解散。证券交易所的解散，应经国务院证券监督管理机构审核后，报国务院决定。

　　　三、证券交易所的职责范围与义务
　　　（一）证券交易所的职能与职责。证券交易所是证券流通市场的核心，在证券市场中占有极其重要的地位。其不仅是为证券交易提供设施、服务及场所的机构，也是国家对证券市场实施法律监管的不可缺少的组成部分。证券交易所应当按照“法制、监管、自律、规范”的方针，致力于创造透明、开放、安全、高效的市场环境。根据《证券交易所管理办法》的规定，证券交易所的职能是：提供证券交易的场所和设施；制定证券交易所的业务规则；接受上市申请，安排证券上市；组织、监督证券交易；对会员、上市公司进行监管；管理和公布市场信息。
　　　结合《证券交易所管理办法》和《证券法》的规定，证券交易所的职责范围主要包括：（1）提供证券交易的场所和设施；（2）制定证券交易所的业务规则；（3）接受上市申请，安排证券上市；（4）组织、监督证券交易，根据证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告；（5）对会员进行监管；（6）对上市公司进行监管，督促上市公司依法及时、准确地披露信息；（7）管理和公布市场信息，并按交易日制作证券市场行情表予以公布；（8）依照规定办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市的事务；（9）在突发性事件发生而影响证券交易正常进行时，采取技术性停牌措施或者决定临时停市；（10）证券监督管理机构赋予的其他职能。
　　　（二）证券交易所的义务。证券交易所在履行上述职责时，还应承担相应的法定义务。这些义务包括：（1）不得直接或间接地从事任何形式的证券交易，也不得从事任何形式的营利性活动；（2）不得利用新闻媒介发布对证券价格进行预测的文字和资料；（3）应当从其收取的交易费用和会员费、席位费中提取一定比例的金额设立风险基金；（4）收取的交易保证金、风险基金应存入开户银行专门账户，不得擅自使用；（5）证券交易所的负责人和其他从业人员在执行与证券交易有关的职务时，凡与本人或者其亲属有利害关系的，应当回避；（6）按照依法制定的交易规则进行交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获得的利益，依照有关规定处理；对违反交易所有关交易规则的人员，应给予纪律处分，情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。
　　　
　　　四、证券交易所的组织机构
　　　我国上海证券交易所和深圳证券交易所均实行会员制度，其组织机构包括会员大会、理事会、总经理和专门委员会等。
　　　（一）会员大会。
　　　1．会员大会的性质及其职权。会员大会是证券交易所的最高权力机构。会员大会有以下职权：（1）制定和修改证券交易所章程（报经国务院证券监督管理机构批准）；（2）选举和罢免会员理事；（3）审议和通过理事会、总经理的工作报告；（4）审议和通过证券交易所的财务预算、决算报告；（5）决定证券交易所的其他重大事项。
　　　2．会员。证券交易所的会员是经国家有关部门批准设立、具有法人资格、依法可以从事证券交易及相关业务的证券公司。证券公司依据上海证券交易所和深圳证券交易所的有关规则取得证券交易所的会籍之后，由证券交易所签发会员资格确认证书并对社会公告。证券公司要成为证券交易所会员的前提是加入证券业协会，否则不能进入证券交易所开展业务，而投资者只有通过证券商会员才能进行证券买卖。证券交易所会员在证券交易所享有一定权利，如参加会员大会权、选举和被选举权、提议权、表决权、席位使用和转让权、积累所有权、监督权等；会员也承担一定义务，如应当遵守法律、法规和证券交易所章程及有关规则、服从会员大会决议、缴纳有关费用、提供有关信息等。
　　　3．会员大会的召集和主持。会员大会由理事会召集，每年召开1次。有下列情形之一的，应当召开临时会员大会：（1）理事人数不足本办法规定的最低人数；（2）占会员总数1/3以上的会员请求；（3）理事会认为必要。
　　　4．会员大会决议。会员大会有2/3以上会员出席，其决议须经出席会议的过半数以上会员表决通过后方为有效。会员大会结束后10日内，证券交易所应当将大会全部文件及有关情况报中国证监会备案。
　　　（二）理事会。
　　　1．理事会的性质及其职责。理事会是证券交易所的决策机构。理事会的职责是：（1）执行会员大会的决议；（2）制定、修改证券交易所的业务规则；（3）聘任总经理和副总经理（总经理由国务院证券监督管理机构任免）；（4）审定总经理提出的工作计划；（5）审定总经理提出的财务预算、决算方案；（6）审定对会员的接纳；（7）审定对会员的处分；（8）根据需要决定专门委员会的设置；（9）召集会员大会；（10）会员大会