商法教材-第6部分

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　　　（一）外国商法中的商法人分类。外国商法中的商法人以组织形态为标准主要分为无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司。无限公司，是指由两个以上的股东共同出资组成的，股东对公司的债务承担无限责任的公司。这种公司是各类公司中出现最早的公司，存在于大陆法系国家，英美法系将这类企业视为普通合伙。有限责任公司，是指由两人以上，一定人数以下的股东共同组成，股东以其出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对外承担民事责任的公司。两合公司，是指由有限责任股东与无限责任股东共同组成的公司。无限责任股东负无限责任，有限责任股东负有限责任。两合公司在英美法系国家被视为有限合伙。股份有限公司，是指由一定人数以上的股东组成，公司全部资产划分为等额股份，股东以出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对外承担责任。股份两合公司，是指由有限责任股东和无限责任股东组成的公司。
　　　（二）我国法律中的商法人分类。我国对商法人的分类一直以来以所有制为主要标准兼采行业和地域等标准。采所有制标准而开成的类别有：全民所有制企业、集体所有制企业、合营企业、私营企业和外商投资企业。采行业标准而划分的类别有：工业企业、商业企业、农林企业、交通运输企业等。采地域标准而形成的类别有：城镇企业、乡村企业、经济特区企业等。但是随着经济的发展，企业的投资主体已经多元化，且实践中有些企业的所有制性质很难确定，按所有制为标准所作的划分已无法律意义。而按行业标准与地域标准分类，在经济学上有经济意义，但在法学上，采用这样的分类标准就容易造成企业法律的重叠、冲突和体系的混乱，带来法律适用的困难，也与主体地位平等原则相矛盾。我们认为按商法人的组织形式对其进行较为妥当。
　　　　
　　　三、商法人制度确立的意义
　　　商法人是市场经济的基本元素，是独立的商事主体，可以根据自身的利益和判断作出生产经营决策，并对其后果承担责任。反映在法律上，就是要使其真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展和自我约束的法人。而我国传统法律按所有制的性质划分商事主体，使得我国的国有企业、集体企业等不能真正实现所有权与经营权分离，不利于这些企业的自身发展，也不利于市场经济的正常运行，因此商法人制度的确立对于认清商法人的本质具有积极的意义，既有利于理清政府与企业的关系，又有利于完善法人制度。
　　　
　　　第三节　商个人
　　　
　　　一、商个人的概念与特征
　　　商个人，又称商个体、商自然人。它是指依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。传统商法较为强调商个人作为自然人的存在状态，但在现代商法中，学者们已经开始更多地从意志产生方式，责任承担方式等方面将商个人与商法人及商合伙区别开来，使商个人从原来的单个自然人的范畴扩展到户、以及个人独资企业等在内的概念。同时，也使商个人成为一个具有传统特征的自然人状态与富有现代特征的单个出资组织体状态相结合的概念。其特征主要表现在以下五点：
　　　（一）投资主体的单一性。按现代商法观念，商个人显著特征之一在于其由一个具有完全民事行为能力的自然人单独投资，且法人或非法人的其他主体乃至国家都不能成为商个人的投资者。
　　　（二）身份的双重性。商个人应当具有商人身份和自然人双重身份。公民作为消费者参与商品交换关系，是以自然人的身份出现的，只需具备民事权利能力和行为能力。而其作为生产经营者直接参与商品生产与商品交换是以商个人的身份出现的，应当具备商事权利能力和商事行为能力。
　　　（三）资格的法定性。商个人也是拟制的法律主体，因此其从事商事活动必须符合法定程序，一般须履行登记，获得法律人格，只有取得商事主体资格后才可实施商行为。
　　　（四）责任的无限性。商个人的财产与作为投资者的自然人或家庭户的财产密切相关，在外观上很难区分。所以，商个人投资者须以个人的财产对其投资的商个人（包括个体工商户、农村承包经营户与个人独资企业）的债务承担无限责任。
　　　（五）行为的营利性。商个人从事的是以营利为目的的商事经营活动，这是商个人与自然人最明显的区分标准。从事商事经营活动的行为由商法调整。
　　　
　　　二、商个人的分类
　　　依据我国法律，商个人的主要表现形态为以下三种：
　（一）个人独资企业。个人独资企业是商个人从事商事活动的企业形式，是指由单个人出资经营的，雇工八人以上的营利性非法人经济组织。个人独资企业的特点表现为：（1）个人独资企业的投资主体具有唯一性。个人独资企业由一个自然人出资组织设立，这构成了它与合伙和公司等多元投资主体企业的重要区别。（2）投资人限定为自然人，法人或其他经济组织和社会团体都不能成为个人独资企业的投资人。因此，国有企业和集体企业虽然也是单独投资经营的，但不能视为个人独资企业。（3）个人独资企业不具有法人资格，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这使个人独资企业与一人投资设立的公司区别开来。一人公司具有法人资格，投资者以其出资额为限对一人公司的债务承担责任。由于法律对个人独资企业的出资额没有最低限度的要求，且个人独资企业也没有象公司那样“权力平衡”的治理结构，个人独资企业的财产很容易与投资人的个人财产相混同，因此个人独资企业不能独立的承担法律责任，投资人以其个人全部财产而不是仅以其投入该企业的财产对个人独资企业的债务负责，即承担无限责任。（4）个人独资企业在形式上表现为企业。企业是依法设立，从事经营性活动的组织，应当有企业名称，有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，有必要的资金和从业人员。这又使它与个体工商户与家庭承包经营户区别开来，从规模上来看，个人独资企业一般比个体工商户要大。
　　　（二）个体工商户。是指公民以个人财产或家庭财产投资，依法核准登记，在法律允许的范围内从事工商业经营的商事主体。个体工商户的特点是：（1）投资主体可以是一个自然人，也可以是一个家庭。个体工商户中，“户”的含义是指工商登记上作为一注册单位的户。因此，不管是一个自然人还是一个家庭投资都称为一户。家庭经营的个体工商户成员仅限定于同一户主之下的户口人，这使个体工商户与个人合伙相区别。（2）个体工商户集投资、经营、劳动为一体，既是投资者、又是经营者、还是劳动者，这又与个人独资企业区别开来。（3）在债务承担上，由设立个体工商户的自然人或家庭承担无限责任。由公民个人出资的，以公民所有的财产承担无限责任；以家庭财产出资的，或由公民个人出资，所得收益主要供家庭成员享用的，以家庭所有的财产承担无限责任。个体工商户与个人独资企业不同，具体表现为：（1）个体工商户为“户”，即为非企业组织性商个人，而个人独资企业为企业组织性商个人，是商事组织体。（2）个体工商户可以起字号，也可以不起字号，而个人独资企业必须有企业名称。（3）从业人员或雇工的数量要求不同。个体工商户可以不雇工，也可以雇工，但雇工人数不得超过7名，而个人独资企业则必须雇工，且雇工要求8人以上。（4）经营管理形式不同。个体工商户的经营活动只能由公民个人或家庭自己进行；而个人独资企业则可以聘用他人进行管理，自己享受资本收益。（5）生产经营场所的要求不同。个体工商户可以无固定场所，只是一种生产经营单位，而个人独资企业是经营实体，必须具有生产经营场所。
　　　（三）农村承包经营户。农村承包经营户是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，独立从事经营活动的商事主体。农村承包经营户的法律特征与个体工商户在商事能力、商事权利与义务、责任承担上类似，但也存在一定的差异，主要表现在：（1）农村承包经营户只能是农村集体经济组织的成员。（2）只能按照与集体经济组织订立的承包合同从事商事经营活动。（3）农村承包经营户不要求必须起字号，也不以工商登记为必要。
　　　至于一种从事小商品买卖活动如街头临时设点的“摊商”和走街串巷的“货郎”以及手艺匠人，无需经过工商登记也可进行买卖活动。这些人是否也属于商个人，我国立法尚不明确，学者们观点也不尽相同，我们认为，这些人要么是非持续性地从事营利活动，要么其经营规模非常有限，从事这些商事活动仅能维持生计，他们与偶尔从事营利性商品交易行为的自然人并无本质性区别，如果立法将他们作为商个人来严格要求，实无必要。另外，我们也应当肯定民法对商品交易关系的一般调整作用，这种一般商品交易关系就显然应当由民法调整。
　　　　
　　　三、商个人与自然人的区别
　　　商个人与自然人的个人属性密切相连，这种联系主要表现在自然人的身份、财产、信誉、行为等对商个人有着直接的影响。如商个人会随着自然人的变化而发生相应的变化，商个人可以以自然人的姓名为商号，商个人的财产与自然人财产难以区分等。故各国均规定商个人的财产责任以个人财产或家庭财产承担无限责任。但是商个人与自然人有所不同，主要表现在：（1）自然人具有自然属性，而商个人不具有自然属性，它是一个法律拟制体，必须经过法定程序来确立其主体资格。（2）自然人的权利能力始于出生，终于死亡，而商个人的权利能力的存续决定于法律授权的起止，且它的权利能力必须以具备行为能力为要件。（3）商个人的权利与商事活动紧密相连，不能享有与商事活动无关的权利，如选举权等。（4）商个人从事的是以营利为目的的行为，自然人纯为消费而进行的行为，非为商行为，其法律后果不能由商个人承担。商个人的行为由商法来调整，自然人的行为由民法来调整。
　　　
　　　第四节　商合伙
　　　
　　　一、商合伙的概念与特征
　　　商合伙，是指为实现共同营利之目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的约定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，，以自己名义独立从事商事经营，并由全体合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。商合伙是合伙的一种，具有以下基本特征：
　　　（一）商合伙是由两个或两个以上具有民事行为能力的合伙人组成。合伙人可以是自然人，也可以法人或其他经济组织。
　　　（二）商合伙的设立基础是合伙契约。各合伙人通过合伙协议确定合伙的经营方式等重大事项，并按照合伙协议的约定确定相互间的权利义务。与其他契约不同的是，合伙协议的目的不是在合伙人之间转让财产或提供劳务，而是建立一种长期合作关系。
　　　（三）商合伙具有显著的“人合性”特征。商合伙虽为一定资本的联合而呈现出一定的“资合性”，但更偏重于合伙人之间基于人身信任关系而呈现出突出的“人合性”。这表现在商合伙人之间存在受托信托关系，合伙人是合伙体的所有者，都有权对内经营管理合伙事务，对外代表合伙进行交易。因此，每个合伙人既是合伙体的代表人，也是其他合伙人的代理人。
　　　（四）商合伙不具有法人资格。商合伙作为商主体，具有以自己名义独立从事商事经营行为的商事能力，但不具有完全独立的财产责任能力。
　　　（五）合伙人对合伙体的债务承担无限连带责任。在商合伙的资产不足以清偿合伙债务时，债权人有权要求任何一个合伙人予以全部清偿。这是由商合伙的“非法人性”和“人合性”决定的，因此，通常来说商合伙的经营风险较商法人更大。
　　　
　　　二、商事合伙与民事合伙的区别
　　　商事合伙与民事合伙都是拟制的法律主体，两者有很多的相似之处。如合伙成员组成上都需要两个或两个以上自然人、法人或其他组织；设立基础都是合伙协议，且都根据合伙协议确定彼此间的权利和义务等。但两者也存在很大差异，主要表现在以下方面：
　　　（一）设立的目的不同。商事合伙的设立是以营利为目的，民事合伙的设立仅仅是为了确定并维持合伙人相互之间的特定关系，其宗旨在于合伙人相互之间的互助协作，因而具有互助性。
　　　（二）成立的根据不同。民事合伙的成立根据是一元化的，即缔结合伙合同。商事合伙的成立根据是多元化的，除需要合伙合同外，还需订立合伙章程以及办理商事登记。
　　　（三）外观表象不同。商事合伙具有一定的法律人格标志，而民事合伙则无需具有这些标志。如商合伙有合伙名称或企业名称、组织规范、营业资本、营业场所、商业帐簿、银行帐户等。
　　　（四）业务重心不同。民事合伙体现的是互帮互助精神，仅有内部业务，原则上不具有对外业务。商事合伙业务则既有内部的权利义务、又有对外的商事经营活动，并以对外的商事经营业务为重心。
　　　
　　　三、商合伙的分类
　　　目前，我国商合伙立法处于“诸法并立、分而治之”的局面。我国商合伙的法律渊源主要有《民法通则》《、合伙企业法》、《私营企业暂行条例》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等。基于上述法律规范，我国的商合伙形成如下类型：
　　　（一）个人合伙。个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织承担无限连带责任的商事组织。个人合伙可以取自