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商法教材-第7部分
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（二）合伙企业。合伙企业是指合伙人依照合伙企业法的规定，订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙企业与个人合伙的共同点是合伙人都只能是自然人，而不能是法人或其他组织。区别在于：（1）合伙企业必须有自己的商事名称，个人合伙则无此限制。（2）合伙企业经营规模比个人合伙要大，它具有企业的特征，而个人合伙只能以个体工商户的名义领取营业执照。（3）在诉讼上，合伙企业以企业名称作为诉讼当事人，以合伙负责人为诉讼代表人。个人合伙，无论有无商事名称，均以合伙人为共同诉讼人。
（三）合伙型联营。合伙型联营是指企业事业单位之间按照联营合同组建的，共同出资、共同经营、共享收益、共同承担无限连带责任的商事组织。合伙型联营与合伙企业、个人合伙的最主要区别在于合伙型联营的合伙人只能是企业或事业单位，不能是自然人，而合伙企业、个人合伙正好与之相反。
第五节 商中间人与商辅助人
一、商中间人
（一）商中间人的概念及特征。商中间人是指以从事间接商行为或中介商行为为业者。在我国的商事登记中，其名称中常冠以“中介公司”、“代理公司”或“经纪公司”等，以示职业特征。
随着商品经济的高速发展，商事行为中的分工也日益细密，社会中出现了一些不直接从事商行为的商事主体，他们通过促进商事交易来营利，间接的从事商行为，并以此为职业。这些商事主体就是商中间人，他们已经成为商品交易中不可缺少的一环。商中间人虽然从事的也是经营性行为，但其与直接从事商品生产和商品销售的商事主体在经营方式、权利能力行为能力和责任能力等方面存在着较为有明显的差异。因此，在法律上确立商中间人的法律地位具有十分重要的实践意义。
商中间人的法律特征有：（1）商中间人是商事主体，它在商法上地位或为商个人、或为商合伙、或为商法人。（2）商中间人以从事间接商行为或中介商行为为业，一般不直接从事商品生产与商品交换。（3）商中间人的责任能力随它在商法上的地位之不同而不同，如果它是商法人，就能独立承担财产责任，如果它是商个人或商合伙，它就只能承担相对独立的责任，由它的投资者承担无限连带责任。
（二）商中间人的类型
商中间人主要包括以下三种：
1．代理商。在世界各国都存在着大量的商事代理行为，但由于各国的法律制度背景以及所选择的立法范式的不同，对代理商的概括和界定也存在差异。我国由于市场经济体制施行时间不长，且代理制度与其他一些法律制度相比较为稚嫩，还有待完善。因此，至今还没有一部关于代理商和代理行为的专门立法。在大陆法系国家，代理商是指接受他人委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易的商事主体。如《德国商法典》第84条第一款规定：“代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。”代理商顺应了商事活动的客观要求，是民事代理的革新与发展的产物。具体而言，代理商具有以下特点：（1）商事代理权来源于被代理人之委托，即商事代理只能是委托代理，无法定代理、指定代理之类型。（2）代理商的行为具有营利性，被代理方可以是商人，也可以是非商人。代理人在营利的前提下，向被代理人提供服务，这是区别于民事代理的根本所在。（3）代理商必须是固定的、经常的职业代理人，代理商固定受托于一个或几个商事主体，而行纪商与居间商非固定受托于某一个或几个委托人，这也是代理商与行纪商、居间商的最大区别。（4）代理商的代理形式具有灵活性，既可显名代理，又可隐名代理；既可直接代理，又可间接代理。（5）代理商具有独立性。他是独立的商事主体，有自己独立的商号，在实施代理行为时有独立的权利等。
２．居间商。居间商是指为获取佣金而积极促成契约缔结的商事主体。居间是一项重要的商行为，在促进商事交易中发挥着举足轻重的作用。大陆法系国家商法典对其均有明确的规定。我国合同法对居间合同仅作了一般性规定，对居间商之立法尚有待完善。从法律规定及行为特征来分析，居间商具有以下法律特征：（1）居间商是一种独立的商事主体，他的活动是完全自由独立的，这使它与商辅助人区分开来，商事辅助人受雇佣契约的约束。（2）居间商不是商事契约缔结的当事人，也不代理他人缔结契约。居间商只是合同缔结的积极促成者，是合同的中介人，并不受委托人与第三人所订立合同之约束。居间人仅给委托人提供订约的机会，或充当委托人与第三人订立合同的媒介桥梁，使双方得以订立合同，并不参加委托人与第三人的订约洽谈过程，对其促成活动所导致的后果也不负有义务，这也是他与代理商的区别。（3）居间商有权收取佣金。居间活动是一种经营性活动，具有有偿性。由于居间商追求行为结果之报酬，因此，能充分利用机会并寻找机会，表现出相当的灵活性和积极性。委托人应当依合同约定或法律规定向居间人支付报酬。一般情况下，合同缔结成立后，居间商才有资格获取佣金。
３．行纪商。行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动的商主体。其特点表现为：（1）行纪商以自己的名义实施商行为。行纪商与第三人进行贸易时，必须以自己的名义，而不以委托人的名义进行，这是行纪商与代理商及居间商的根本区别。（2）行纪商是与第三人合同中的当事人。行纪商在接受委托后，是以自己的名义与第三人进行交易，直接对该合同享有权利和承担义务，委托人与第三人不发生法律关系。（3）行纪商为委托人的利益从事贸易活动，其活动所产生的权利和义务最终由委托人承受，风险也由委托人承担。但第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。（4）行纪商必须遵从委托人的指示。行纪商在办理受托的行纪事务时，必须按照委托人的要求进行行纪活动，否则，产生的不利后果由其自己承担。（5）行纪商必须从事职业性的经济行为，是一个独立的商事主体。
二、商辅助人
（一）商辅助人的概念及特点
商辅助人，又称为商使用人或企业主之辅助人员，它是在商事交易中，从属于商主体，接受商事主体委任或雇佣，辅助商主体从事商事经营活动的人。
商辅助人与商事主体比较，其特点有：（1）商辅助人不是商事经营活动中的商事主体。商事主体是法律拟制的主体，它的形成一般须经过国家的特别授权程序，商事能力以国家授权为限。而商辅助人是基于商事主体的委托或雇佣才加入到商事活动当中来，且其必须在商事主体授权的范围内进行商事活动。（2）商辅助人进行商事活动是为了获得佣金而为商事主体提供服务，其行为不视为商辅助人的行为，而视为委任或雇佣他的商主体的行为，法律后果由该商主体承担。（3）商辅助人在他与商主体签订的委任或雇佣合同中享有权利并承担义务，这些权利义务受合同法调整，而不受商法的制约。商辅助人实施的商事活动中的当事人是商主体，而非商辅助人。
（二）商辅助人的类型
商辅助人可以分为经理人和代办商。
1．经理人。经理人是指接受他人授权而为他人进行商务管理及经营的人。经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的经理权为其产生和存在的基础。我国公司法对此有相关规定。从法律上讲，经理权以民法上的代理权为基础，但又有其特殊性，主要表现为：（1）经理人的经理权来源于商主体的直接授权，是典型的直接代理人，他以被代理人的名义为商行为。（2）经理人的主要职责是对内管理商主体的日常经营活动，对外代理商主体处理各类业务，如企业的生产计划、投资方案、规章制度、人员聘任等。（3）经理人对外全权代表商人。经理人的权限，在其营业范围内，原则上不受限制。经理人对于第三人视为具有管理上的一切权利。如对经理人的代理权加之限制的，不得对抗善意第三人。12 （4）经理人在行使代表权时，其签名应与商号同时使用，以示与其个人行为相区别。（5）经理人经理权的取得除了要由商主体通过“明确意思表示”方式授予外，还需到商事登记部门登记才能生效。（6）经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性，一个商主体可以同时聘用几个经理人，因此，经理权可以分为共同经理权和分经理权。（7）依各国立法及商业惯例，经理人除特别授权外不得处分商主体的不动产，目的在于防止权利滥用，维护商主体核心财产的稳定性。
２．代办商。代办商是指受商主体委托，不经授予经理权，于一定地区或一定处所内，以商人的名义办理其营业事务之全部或一部的人。《德国商法典》第54条规定：代办商是指不经授予经理权而有权经营营业或有权实施属于营业的一定种类的行为、或有权实施属于营业的个别行为的人。代办商的出现，是为了保护商主体的利益，降低商主体的从事商事交易的风险，从而达到提高商业效率，刺激商业发展的目的。代办商的法律特点主要有：（1）代办商的代办权在法律性质属于经理权，都以商主体的特别授权作为其产生和存在的基础。（2）代办权与经理权都来源于代理权，但代办权的权限范围比经理权受到更多的限制。经理人的权限广泛，对内有管理权，对外有代表权。而代办商的权限较小，一般均被限定在对外业务的某些范围内。如某些国家的商事立法规定，除非代办人获得实施诉讼、转让不动产的专门授权，否则不得享有这方面的代办权。（3）在授权主体上，无论大商人、小商人都可以授予代办权，但小商人不可授予经理权。（4）在授权程序上，代办权无需由商主体亲自授予，可由商主体的代理人授予代办权，并且代办权可以默示授权，一般无需履行工商登记。经理权却必须由商主体亲自授予，并且必须明示授权、履行工商登记。（5）在对外效果上，除非代办商能出示其拥有某种权限的证明，否则第三人不得相信代办人有此权限。而第三人可合理信赖经理人对他经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权。
第三章 商 行 为
【重点问题提示】
1．商行为在大陆法系国家无法定的概念而只有学理概念。
2．商行为的界定标准各国并不相同；综合主观主义与客观主义来界定商行为是世界各国的发展趋势；且以商主体来推定商行为已经成为世界各国的共识。
3．单方商行为与双方商行为的区分意义在于对双方当事人在适用法律时的严格程度不同。
4。绝对商行为与相对商行为的划分意义主要是揭示了商事关系确认标准的多元化。
5。 推定商行为的出现是为了扩大商行为的种类与商法适用的范围。
6．在大陆法系国家中，代理制度在立法上有民事代理和商事代理之分
第一节 商行为概述
一、商行为的概念与特征
（一）商行为的含义。商行为是大陆法系商法理论中特有的概念。商行为一词是大陆法系国家商法中的一个法定用语；但在法国、日本、韩国的商法典中均未对商行为概念作出明确的界定；而只是规定了商行为的确定方法或者对其外延加以界定。在大陆法系诸国，商事主体制度和商行为制度是构成商法的两大基本制度。凡是商事法律规范，要么为规范商事主体而设，要么为规范商行为而设。但由于大陆法系国家商事立法以商主体为中心还是以商行为为中心的立法原则的差异，不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。
法国商法基于商行为法的立场，采用“客观主义”原则，以商行为为其立法基础，并在此基础上推导出商人的概念。即先确定商行为的客观性质，再把行使商行为的人界定为商人。将商行为理解为任何主体所从事的营利行为或活动；而其商主体概念则是 “根据商业行为来规定”13。不过，目前法国已改采珠关于客观并立的综合主义；
意大利、德国法系等国的商法则基于商人法立场；采用“主观主义”原则；以商人概念为其立法基础，并在此基础上推导出商行为。即先确定商人这个概念，再把商人的行为定义为商行为。认为商行为必须是商人所从事的营利行为。商人的主体身份或商人的经营方式在确定商行为中具有十分重要的意义。西班牙就继承和发展了这一原则；确定商行为是根据行为的客观内容和形式，而不问该行为是否由商人行使。
更多的大陆法系国家则采用“折衷主义”原则，对商行为概念的概括 以商人和商行为共同作为其立法基础。即实行主观主义和客观主义相结合的原则。有的商行为是根据行为的客观性质确定的，有的则是根据商人的主体身份或商人的经营方式确定的。采用这种原则的国家以法国和日本为代表。按照这种原则，认定商行为既应根据行为的客观内容和形式，也要适当考虑行为人的主体身份。如日本商法首先规定了绝对商行为和营业商行为，并定义了以自己的名义实施这些行为的人就是商人。这是“客观主义”的做法。然后，把商人为了营业而附带进行的行为界定为商行为。以营利为目的的社团、店铺经营者和矿业营
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