友情提示：如果本网页打开太慢或显示不完整，请尝试鼠标右键“刷新”本网页！
商法教材-第74部分
快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部! 如果本书没有阅读完，想下次继续接着阅读，可使用上方 "收藏到我的浏览器" 功能 和 "加入书签" 功能！
【课后复习】
1。试述破产开始的效力。
思考提示：对债务人、债权人、其他人以及其他民事程序均产生约束效力。
2。试述债权人会议的法律地位。
思考提示：债权人会议是不具有民事主体地位的债权人自治性质的组织。需要掌握：（1）代表债权人的团体利益；（2）具有独立的意思表示能力。
3。简述债权人会议的职权。
思考提示：详见《破产法》第61条。
4。简述和解的特点。
思考提示：（1）目的是为了避免破产清算；（2）适用以债务人已具备破产原因为条件；（3）必须由债务人向法院提出申请并经债权人会议同意；（4）须经法院裁定认可后才能生效；（5）无强制执行力。
5。简述重整的特点。
思考提示： （1）对象一般为大型企业；（2）原因较破产、和解原因为宽；（3）措施具有多样性；（4）参与主体具有广泛性；（5）优先于破产程序和和解程序。
6。简述清算组的权利与义务。
思考提示：清算组享有接管、收集、清理和保管破产财产的的权利，同时承担：（1）勤勉、忠实义务；（2）报告义务（破产法23条）；（3）不辞任义务（破产法19条）。
第二十六章 破产实体法
【提要】
破产实体规范是为程序规范服务而设的，其对破产程序的进行，特别是对破产债权的清偿意义重大。本章重点阐述了破产财产与破产债权两大实体问题，对与破产有关的取回权、别除权、抵消权、否认权等权利的含义及其行使亦作了论述。学习本章应重点掌握破产财产及破产债权的范围与例外、破产债权的申报与清偿顺序、与破产有关的权利的概念与特征等内容。
【重点问题】
1。破产财产的特征、范围与例外。
2。破产债权的特点、范围与例外、申报及其清偿顺序。
3。特别取回权。
4。抵消权的禁止。
5。否认权的构成条件。
第一节 破产财产
一、破产财产的概念与特征
（一）破产财产的概念。破产财产，在大陆法系国家破产法中又称破产财团，有形式意义和实质意义之分。形式意义上的破产财产，是指属于破产人所有，由清算人接管并依破产程序分配给债权人的财产之集合体。实质意义上的破产财产，是指在破产过程中所有可扣押的破产人财产的总称。可见，破产财产并不局限于破产宣告时破产人所有的财产及将来行使的财产请求权，破产宣告后至破产程序终结前破产人取得的财产，以至于破产程序终结后追回的原属于破产人的财产，除专属于破产人本身的权利及禁止扣押的财产外，均属于破产财产。在我国破产财产又被称为债务人财产，根据我国破产法第30条的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
（二）破产财产的特征。破产财产具有以下特征：
1。破产财产必须是破产人享有财产权的财产。破产人享有的财产权通常是指财产所有权。
破产人不享有所有权而占有的属于他人的财产，他人有权取回，因而不能作为破产财产。破产人虽然不享有所有权但在破产宣告时有权处分的财产，如我国国有企业的财产，也属于破产财产。
2。破产财产是可以用于破产分配的财产。破产财产的目的就在于通过破产程序公平分配给破产债权人。因此，不能分配给破产债权人的财产，如果已设定抵押的财产，就不属于破产财产。
3。破产财产是一种集合财产。破产财产并非以单个财产的面目出现，也不是破产人单项破产财产的简单相加，而是作为由清算人管理处分，以公平清偿破产债权为目的的集合财产。正是基于此，大陆法系国家遂有“破产财团”这一概念。
4。破产财产是由破产清算人占有和支配的财产。破产宣告后，破产财产的管理处分权交由破产清算人行使。其他任何人未经清算人同意，不得对破产财产进行占有、使用和处分。因此，不由清算人占有和支配的财产，如果法律规定用于破产人生计的豁免财产，就不属于破产财产。
5。破产财产具有一定的地域效力。在实行属地主义的国家，破产财产仅限于破产人在国内的财产。在实行普及主义的国家，破产财产既包括破产人在国内的财产，也包括破产人在国外的财产。
二、破产财产的范围
（一）关于破产财产范围的立法准则。关于破产财产的范围，传统破产法上曾有固定主义和膨胀主义两种立法准则。固定主义认为，破产财产以破产人在破产宣告时的所有财产为限，其本意在于帮助破产自然人重新开始。膨胀主义认为，破产财产不以破产宣告时破产人所拥有的财产为限，破产宣告后至破产程序终结前破产人取得的财产，亦应包括在内，其目的则是加强对债权人的保护。现代破产法在将企业破产与自然人破产统一立法时，一般采用膨胀主义。至于自然人破产方面，有免责主义和财产豁免制度予以保护。
（二）我国现行破产法规定的破产财产的范围。我国现行破产法规定的破产财产的范围，由以下三部分组成：
1。宣告破产时破产企业所有的或者经营管理的全部财产。大体可以分为四类：（1）有形财产；（2）无形财产；（3）货币和有价证券；（4）投资权益。
2。破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产。主要包括：（1）因破产企业的债务人清偿债务而取得的财产；（2）因清算组决定继续履行破产企业未履行的合同所取得的财产；（3）因破产宣告前的投资行为而取得的收益；（4）因破产财产所产生的孳息；（5）因继续破产企业的营业所取得的财产；（6）因其他原因而合法取得的财产，如接受赠与、遗赠等所取得的财产。
3。应当由破产企业行使的其他财产权利。所谓其他财产权利，是指以上所列财产之外具有金钱价值的请求权。主要包括：（1）应当由破产企业行使的合同债权；（2）应当由破产企业行使的非合同债权；（3）应当由破产企业行使的票据权利；（4）应当由破产企业行使的股东权；（5）应当由破产企业行使的其他财产请求权。
第二节 破产债权
一、破产债权的概念与特征
（一）破产债权的概念。破产债权，是指破产宣告前成立的、对破产人享有的、必须通过破产程序受偿的财产请求权。
（二）破产债权的特征。破产债权具有以下法律特征：
1。破产债权是一种财产请求权。财产请求权，是指直接以金钱为给付内容或者虽然不直接表现为金钱但可以以金钱计算的请求权。破产债权的本质特征仍是债权，即一种财产请求权。破产债权人行使权利，应向破产清算人提出请求。
2。破产债权成立于破产宣告前。成立于破产宣告前，是指破产债权成立的原因在破产宣告前已有效存在，而不论该债权在破产宣告时是否已发生效力。故不论债权是否附条件、是否附期限以及是否实际生效于破产宣告后，均构成破产债权。
3。破产债权是可以强制执行的债权。不能通过强制执行的财产请求权，如基于不法原因产生的债权、时效已完成的债权等，不得作为破产债权。
4。破产债权必须是无财产担保的债权。有财产担保的债权，其权利的行使不受破产清算程序的约束，可以优先于破产债权受偿。但是，如果有财产担保的债权人放弃优先受偿权，则该债权即转化为破产债权。
二、破产债权的范围
根据我国现行破产法及有关司法解释的规定，破产债权的范围包括：
（一）无财产担保的债权。凡是破产宣告前成立、以财产给付为内容、以破产财产为义务主体的无财产担保的请求权，在破产宣告时尚未终止的，均可以成为破产债权。这是一般状态下的破产债权，也是最常见的破产债权。
（二）放弃优先受偿权的有财产担保的债权和担保财产不足以清偿的债权。破产宣告前成立的有财产担保的债权，可以不通过破产清算程序优先受偿。但是，如果债权人放弃优先受偿权，则应列入破产债权。此外，有财产担保的债权未受清偿的部分，亦应作为破产债权。
（三）因票据关系所产生的债权。被追索人受破产宣告，持票人有权以其追索权申报债权并参加破产分配。票据的出票人或背书人受破产宣告，如果付款人或承兑人在不知情的情况下进行了付款或承兑，由此产生的债权，应列入破产债权。
（四）连带债务人及保证人的求偿权。破产人的保证人和其他连带债务人，在代替破产人向债权人清偿债务后，取得对破产财产的追偿权。在债权人不参加破产程序的情况下，破产人的保证人和其他连带债务人有权以将来承担连带清偿义务后的追偿权申报债权并参加破产分配。
（五）因解除合同而产生的债权。破产清算人决定解除破产案件受理前成立但尚未履行的合同，对方当事人依法或依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，应作为破产债权。
此外，债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任；债务人为保证人，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；债务人发行债券形成的债权等，也属于破产债权。
三、破产债权的例外
破产债权的例外，是指不属于破产债权的债权。根据各国破产立法，以下债权不得作为破产债权：
（一）债权人参加破产程序的费用。债权人参加破产程序所支出的债权申报费用、邮电送达费用、出席债权人会议的交通住宿费用等，均发生在破产宣告之后，且系为个人行使债权而支付，故不应列为破产债权。这样规定，可以促使债权人节约破产费用，并可以避免因个别债权人恶意扩大费用支出而损害其他债权人利益的情况发生。
（二）破产宣告后的利息。依破产法的规定，于破产宣告时未到期的债权，均视为已到期。因此，如果债权系计息债权，破产宣告后的利息，不得作为破产债权。
（三）对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人作出的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为如果再执行，实际上是惩罚破产债权人，未达到处罚的目的。
（四）因破产宣告后合同不履行而产生的违约金。破产宣告后，债务人即丧失了对其财产的管理与处分权。此时，清算人有权决定解除未履行的合同，由此产生的违约金，不应作为破产债权。
（五）其他不得作为破产债权的情形。如超过诉讼时效期间的请求权、未按法定期间申报的债权等，不得作为破产债权。
四、破产债权的申报及其确认
（一）破产债权的申报。
1。申报的意义。债权申报，是指债权人在破产案件受理后，依法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的行为。债权人申报债权，是其参加破产程序的必要条件。未申报债权的债权人，不得参加破产程序。无论是无财产担保的债权，还是有财产担保的债权，都必须申报。
2。申报的期限。关于债权申报期限，有法定主义和法院酌定主义两种立法例。多数国家采用酌定主义，即由法院根据具体情况加以确定。我国破产法采用法定主义。依《破产法》第45条的规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。
3。申报的范围。破产案件受理前成立的对债务人的债权，均为可以申报债权。如果债权在案件受理时未到期，则视为已到期。有财产担保的债权和无财产担保的债权，均应申报。附条件的债权，以该债权的全额行使权利。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以各自申报债权。债务人的保证人及其他连带债务人，可以就其承担连带清偿义务而享有的追偿权，向人民法院申报债权。
根据我国《破产法》第48条的规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
4。申报的方式。债权人申报债权时，应向法院提供以下材料：（1）债权发生的事实及有关证据；（2）债权性质、数额；（3）有无财产担保，有担保的，应提供有关证据。
5。登记造册。法院收到债权申报材料后，应当登记造册，编制债权表。编制债权表时，对于非金钱的债权，应按受理案件的裁定之日的债务履行地的平均市场价格计算债权额。对于以外币表示的金钱债权，应按受理案件的裁定之日的人民币市场汇价的中间价计算债权额。登记造册时，对有财产担保的债权和无财产担保的债权，应分别登记。
6。逾期未申报的后果。根据我国《破产法》第56条的规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。
（二）破产债权的审查和确认。债权人申报债权后，对于债权是否成立、债权额的多少、债权的性质，应当经债权人会议审查和确认方为确定。只有经过审查确定的债权人，才能取得破产程序�
快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部!
温馨提示： 温看小说的同时发表评论，说出自己的看法和其它小伙伴们分享也不错哦！发表书评还可以获得积分和经验奖励，认真写原创书评 被采纳为精评可以获得大量金币、积分和经验奖励哦！