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商法教材-第75部分
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方为确定。只有经过审查确定的债权人，才能取得破产程序当事人的地位，享有参加破产程序和接受破产财产分配的一切权利。债权的调查由债权人会议进行。但是，已经过仲裁或者人民法院判决确定的债权，以及诉讼未决或者仲裁未决的债权，不在债权人会议调查之列。对于经调查无异议的债权，由人民法院裁定后，即为确定的债权。债权因异议不能确定的，债权人可以向受理破产案件的人民法院提起确认债权的诉讼。
五、破产债权的清偿顺序
（一）破产债权的算定。破产债权的算定，是指依法将数额不确定的债权和未到期的债权，以破产宣告为界换算为数额确定的已到期债权。在破产程序中，除有数额确定的、以本国货币表示的、已到期的金钱债权外，还有非金钱债权、数额未定的债权、外币债权和未到期债权。为使破产债权人公平受偿，就必须进行破产债权的算定，将它们换算为数额确定的、以本国货币表示的、已到期的金钱债权。
（二）破产债权的清偿顺序。破产债权的清偿顺序，是法律根据各种债权的性质和地位而规定的债权受偿序列。依照该序列，顺序在先的债权可以优先于顺序在后的债权而获得清偿。当破产财产不足以清偿同一顺序的债权时，按照比例清偿。根据我国《破产法》第113条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
第三节 破产费用和共益债务
一、破产费用和共益债务的概念和特点
（一）破产费用和共益债务的概念。破产费用，是指破产程序开始后，为破产程序的顺利进行以及破产财产的管理、变价和分配而发生的费用。简言之，就是为全体债权人的共同利益所支出的费用。与破产费用相对应的概念是共益债务，它是指为全体债权人的共同利益而负担的债务。
（二）破产费用和共益债务的特点。破产费用和共益债务具有下列特点：
1。产生于破产程序中。破产费用是法院受理破产案件后至破产程序终结前，为债权人的共同利益而支出的费用。这就使之与主要发生于破产程序开始前的破产债权以及别除权、取回权等与破产有关的财产权区别开来。
2。为全体债权人的共同利益而产生。在破产程序中，破产清算人因管理、变价和分配破产财产所支出的费用，目的在于维护全体债权人的共同利益。因此，不是为了债权人的共同利益而产生的费用，如债权人参加破产程序的费用、取回权人行使取回权的费用等，不构成破产费用。这一点是破产费用的核心与实质特征，也是法律规定破产费用的基本出发点。
3。应从破产财产中优先支付。破产费用与破产债权都是用破产财产清偿，但破产费用较破产债权优先。当破产财产不足以清偿破产费用时，法院应终结破产程序。
二、破产费用和共益债务的范围
关于破产费用和共益债务，各国立法规定不一。有的国家，如日本、美国、法国等国家采用合并制，将两者统一加以规定。有的国家，如德国新破产法以及我国台湾地区“破产法”则采用分别制，将两者分别加以规定。根据我国《破产法》第41条的规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。根据我国《破产法》第42条的规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
三、破产费用和共益债务的清偿
关于破产费用和共益债务的清偿，各国立法规定的一般原则是：由破产财产随时支付。我国《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
第四节 取回权
一、取回权的概念与特征
（一）取回权的概念。取回权，是指当破产清算人接管的破产人的财产中有不属于破产财产的他人财产时，该财产的权利人所享有的不依破产程序而取回的权利。破产取回权是一种民事实体法上的请求权，其基础是财产所有权及其他物权。
（二）取回权的法律特征。取回权具有以下法律特征：
第一，取回权的标的物非属破产人所有。取回权的标的物不属于破产人的财产，而是取回权人自己的财产。这是取回权与别除权的区别所在。
第二，取回权是对特定物的返还请求权。就是说，取回权须以被请求人占有其财产的事实为前提，以特定物为请求标的，以该物的原物返还为请求内容。如果该物已经灭失或毁损，或者已有效地转让与他人，则只能请求损害赔偿。
第三，取回权以所有权及其他物权为基础。取回权的发生依据是物权关系而非债的关系，故对清算人占有的财产不享有所有权及其他物权的人，不得主张取回权。
第四，取回权是破产清算程序中行使的特别请求权。取回权人行使取回权，虽然无须依破产程序申报，但必须于破产宣告后对破产清算人为之。
二、一般取回权
一般取回权，是指财产权利人基于破产法以外的原因而行使的取回权。我国《破产法》第38条规定的取回权，是一般取回权。依该条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。这里所指的“不属于债务人的财产”，主要包括两项：（1）合法占有的他人的财产，如因共有、委托、租赁、借用、加工承揽、寄存、寄售等法律关系交由破产人占有、未转移所有权的他人财产；（2）非法占有的他人财产，如非法侵占的财产、破产人据为己有的他人遗失的财产等。
三、特殊取回权
特殊取回权，是指财产权利人基于破产法规定的原因而行使的取回权。对于特殊取回权，我国现行破产法未作规定。在国外，特殊取回权主要有三种形式：一是出卖人取回权；二是行纪人取回权；三是代偿取回权。出卖人取回权，是指在异地买卖中，当出卖人已将买卖标的物发送，而买受人尚未收到也未付清全价而受破产宣告时，出卖人可以解除合同并取回该财产的权利。行纪人取回权，是指行纪人接受委托人的委托购入物品，当货物已经发运而委托人尚未收到货物又未付清全部价款的情况下被宣告破产，行纪人可以取回已发送的货物的权利。
代偿取回权，是指财产权利人在取回权标的物被破产人在破产宣告前或破产清算人于破产宣告后转让与他人时，所享有的请求受让人对待给付或返还原物的权利。其中，出卖人取回权是最为典型的一种，行纪人取回权实际上是出卖人取回权的扩张适用。而代偿取回权作为一般取回权行使不能的补救，只有德国、日本等少数国家的破产法有规定。我国《破产法》规定了出卖人取回权。依该法第39条规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
第五节 别除权
一、别除权的概念与特征
（一）别除权的概念。别除权，是指债权人不依破产程序，就破产人的特定财产单独优先受偿的权利。它是基于破产宣告前已存在于破产人特定财产上的担保物权而产生的一种权利。我国《破产法》并未使用“别除权”这一概念，而是使用“有财产担保的债权”。该法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
（二）别除权的法律特征。别除权具有以下法律特征：
第一，别除权以破产人的特定财产为标的物。别除权标的物，首先，必须是属于破产人所有的财产，不属于破产人所有而由其占有的财产，其财产权利人可以对其行使取回权。其次，别除权的标的物还必须是破产人的特定财产。这就使得其与以破产人的不特定破产财产为受偿对象的破产费用请求权、共益债权等先于破产债权受偿的请求权相区别。也正是基于此，当别除权标的物不足以清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未清偿部分请求由破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。
第二，别除权以担保物权为基础权利。担保物权依我国担保法的规定，包括抵押权、质权和留置权三种。只有对破产人的财产或者权利享有抵押权、质权和留置权的债权人，才能作为别除权人。
第三，别除权是不依破产程序行使的权利。别除权的内容，就是别除权人有权就担保物优先受偿。不依破产程序优先受偿，是针对别除权的物权性而言的。就是说，别除权的行使仍依一般民事程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。第四，别除权标的物不计入破产财产。别除权标的物虽然也是破产人的财产，且在破产宣告后亦可能为清算人接管（已被担保权人占有的除外），但依我国《破产法》第28条第2款的规定，别除权的标的物不属于破产财产。
二、别除权的基础权利
关于别除权的基础权利，英美法系和大陆法系的规定不同。大陆法系的规定较为广泛，除包括一般担保物权外，还包括典权、让与担保所有权、共有物产生的共有债权以及民事特别法或行政法所规定的优越于抵押权的优先权等；英美法系的规定则主要是指担保物权。我国现行破产法的规定与英美法系的规定相似，主要包括抵押权、质权和留置权三种。
三、别除权的行使
（一）别除权行使的条件。债权人在破产程序中享有和行使别除权，必须具备以下条件：（1）债权和担保物权均合法成立和生效；（2）债权和担保物权符合破产法的规定，即必须成立于破产宣告之前，债权必须是以破产人为债务人的债权，担保物权必须是以破产人的财产为标的物的担保物权，且债权和担保物权的成立不得违反破产法的禁止性规定；（3）债权已依法申报并获得确认。
（二）别除权行使的方法。别除权人行使其权利不受破产清算程序的约束。在别除权人占有标的物，如为质权人、留置权人时，可以不经清算人同意，直接依担保法的规定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款偿还债务。如果别除权人未占有标的物（如为抵押权人），其别除权的行使首先要向清算人主张，并经清算人同意，取得对抵押物的占有，然后才能按担保法的规定，行使其权利。
（三）别除权行使的效力。别除权行使后，如果标的物的价值大于其所担保的债权，剩余部分应当交回，作为破产财产。如果标的物的价值小于被担保的债权，则剩余的债权额可以作为破产债权，依破产程序行使。
第六节 抵消权
一、抵消权的概念与特征
（一）抵消权的概念。抵消权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论其债权与所负债务的种类是否相同，债权是否已到清偿期，均可以于破产分配前以破产债权抵消其所负债务的权利。我国《破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
（二）抵消权的法律特征。破产法上的抵消权并非破产法新创设的权利，而是民法上的抵消权制度在破产程序中的扩张适用。与民法上的抵消权相比，破产法上的抵消权具有以下特征：
第一，享有抵消权的人只能是破产债权人。在破产程序中，破产清算人不得主张抵消权。因为如果允许清算人主张抵消权，实际就是用破产财产优先清偿对破产人负有债务的债权人，这势必减少破产财产，损害破产债权人的共同利益。而依民法的规定，互负债务的双方都有主张抵消的权利。
第二，与破产债权相抵消的债务须为破产债权人于破产宣告前对债务人所负的债务。民法对可以抵消的债务的形成时间并无限制。在破产法上，可以用于抵消的债务被限定为破产债权人于破产宣告前对破产人所负的债务。破产宣告后，破产债权人对破产财产所负的债务，必须全部履行，不得与破产债权相抵消。
第三，用于抵消的债权和债务不受种类和期限的限制。民法上的抵消权，以债务种类相同且均已届履行期为条件。种类不同或者未到期的债务均不得抵消。破产法上的抵消权，则不论债权人对破产人所负债务的种类和履行期限如何，均可以主张抵消。之所以如此，是因为在破产宣告后，所有的债务都须转化为金�
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