法学作业-第18部分

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　　　　李永红：其实，上述看似分歧的见解其实并不矛盾，因为大家的观点中提到的“法律”、“政治”概念内涵及外延并不完全相同。刘教授见解中的法律或者政治，如果包括了人类文明史上的所有的法律与政治，不一定局限在当代法治与民主政治。与民主政治伴随的是现在通常理解的法治，欲建立法治而无民主政治，是不可能的。因此，两者是合而为一的，或者可以说法律是政治的一种装饰（个体自由政体民主的政治加上法律的装饰，就构成了宪政；反之，警察专横个人独裁的政治加上法律的装饰，就构成了暴政）　　　　
　　　　不过这是理想的表述，如果为某些人套用，则结果自然不妙。因为那样的话，正如游振辉所说，法律沦为政治的奴仆，政治行为完全不受法律的约束，要么是革命的需要，要么是独裁的结果。因此，值得信奉的法治，其实暗含了一个前提：民主政治制度和多元价值观的文化。具备了这个前提，我们才能讲，没有法律的政治是危险的政治。　　　　
　　　　刘星：法律与政治的关系，以及法学是否成为一门科学，是十分复杂的问题。我认为，我们需要的是细致的推演和论证。使用口号式的表述可能并不有益于问题的阐明。关于我的观点的详细论证，可参见拙著《法律的隐喻》。　　　　
　　　　这些问题的分析，涉及许多有关法律法治常识见解的瓦解。我必须承认，上述观点并非是什么新鲜观点。相反，就观点意义而言，它们属于老生常谈。但问题的关键在于我们是否能够产生新的论证方式和叙事谱系，以增强其说服力。事实上，就社会问题而言，相当多的观点都是具有重复性，而学术的真正意义则在于开掘论证学理，而非创立新观点（也不大可能创立）。　　　　
　　　　当然，我这里显然不是在说我们谈论的仅仅是书斋里的趣意。讨论问题也是为了实践。我所以坚持并论证上述观点，乃是因为我相信如果缺乏必要的对法律和法治以及所谓“科学的法学”的“装饰”面孔的警惕，我们可能在追求一种目的时却走向了相反目的。我和许多人一样，希望社会民主的最终实现。如果这一价值观念具有叙事出发点的意义，那么对法律和法治的装饰性的剖解，则目的便在于防止一类不民主的东西之时警惕另外一类同样是不民主的东西。　　　　
　　　　如果法律和法治的确是“真理”，那么，信奉它们则是无可置疑的。如果不是，那么我们在反对一类“崇拜”时也就陷入了另类“崇拜”。而“法律真理”，是瓦解工作的一个目标。　　　　
　　　　游振辉：看来，这个问题又要回复到您说的“法律是什么？”上了。且不论法律是什么，但有一点，在强调依法治国、树立法律权威之时，我们过分夸大了法律的功能，仿佛有了法治，一切问题就迎刃而解了或者法律可以调整一切，这是不对的。实际上，我们忘了社会是一个“活体”，这个“活体”有很强的自我调节功能，有很多事不必用法律来调整，而交给社会自我调节，充分发挥社会的自我调节功能，有利于使社会这个“活体”具有更旺盛的生命力，并促使社会的新陈代谢，同时也使治理国家的成本大大降低，问题是怎样把握这个度。刚性的法律调整与柔性的社会自我调节相互配合，才能建立一个和谐的人类社会。近些年各媒体上报道的“全国首例”何其多哉！这实际上是个警告，我前些时就提出警惕“法律扩张主义”，不要把什么都纳入法律调整范围，法律不是万能的。在这个意义上，我是赞同您的防止陷入“另类崇拜”的主张。其他方面我就怀疑您也“在追求一种目的却走向了相反目的”，不过这是后话。


四、忆我法律的最终立场（访谈录一）

　　　　《书评周刊》编者按：　　　　
　　　　中国思想学术界一直面临着一个根本性的问题：常识的缺乏。虽然不能期望思想能像在1980年代那样风风火火，但是1990年代思想学术的式微除了客观原因之外，思想学术工作者启蒙意识之普遍减弱也不容忽视。这当中，刘星先生算得上是一个很醒目的“异类”。他的著作不仅学理厚实，更重要的是写得生动有趣：真正做到了雅俗共赏、深入浅出。如此，所谓启蒙，就不会再是一件又苦又累的事情了。　　　　
　　　　法律“故事”隐藏着法律理论的潜流　　　　
　　　　《书评周刊》记者（柯凯军）问：　　　　
　　　　在所有的著作中，一般读者最爱看的可能就是《西窗法雨》，以“故事”的形式来说“法律”问题，你当初选择这样的写作方式是出于何种考虑？　　　　
　　　　刘星答：　　　　
　　　　我选择这种方式首先觉得这样可读性比较强，要比抽象表述理论的方式来得有趣味，可以调动阅读兴趣。第二，我觉得，许多法律理论问题往往是和具体的法律实践交织在一起的，而在具体“故事”中，更容易理解法律理论的意义，毕竟法律“故事”隐藏着法律理论的潜流。第三，通过“故事”来理解法律理论，还容易使人不自觉地养成一种在理论背景之下关注具体法律现实的习性，因为了解法律理论的目的在于关注、参与具体的法律生活，培养、反思我们的实践立场。　　　　
　　　　法律理论有时呈现了“理论游戏”的色彩　　　　
　　　　问：　　　　
　　　　《西窗法雨》还让读者在“故事”中接受到了一种法理精神的洗礼，当然，这种理论色彩更多的是体现在《法律是什么》一书中，请问，在你以“读者”身份参与到对二十世纪英美法理学的批判阅读的过程中时，你有哪些最基本的发现？　　　　
　　　　刘星答：　　　　
　　　　我觉得，对我这个当下的中国法学“阅读者”来说，20世纪英美法理学中最有意义的东西，可能是其中的理论对法律实践问题进行抽象思考的复杂多样性，以及其中不同理路的发掘和展开，还有将曾被压抑被边缘化的法律观念释放出来这一过程本身。我以为，20世纪英美法理学的研究，是对启蒙时期以来的曾经占过主导地位的自由主义法律理论的深化、扬弃、反思和怀疑。它使人们可以发现，某些曾经显赫一时的法律理论，不过是当时社会的历史条件历史背景的需要反映，是人们在抽象理论层面上对法律实践的一个姿态表达，并非是“法律真理”的一个揭示。如果认为理论本身的一个特性便在于一个观念总是依赖另一较为基础较为前提的观念而推进和演化的，那么，法律理论也是如此。法律理论的一个观念言说，也是依赖另一较为基本的观念作为基础，而更重要的深层问题是，对另一前提基础观念，人们又是可以不断提出疑问追问的。于是，这样一个结果，恰恰说明了法律理论最终可能正是人们对实践的姿态表达，何况其背后时常存在一些利益驱动的东西。


四、忆我法律的最终立场（访谈录二）

　　　　时常占上风的是“法律统治工具”的观念　　　　
　　　　问：　　　　
　　　　这两本书，你都是在打开“西窗”，在最新著作《法律的隐喻》一书中，你更多地讨论到“中国法律”问题，你总结出几种“中国法律话语的初步叙事”，你认为“中国法律传统”的不足之处是什么？它又有何长处？你对中西两种不同的法律传统作何评价？　　　　
　　　　刘星答：　　　　
　　　　这些问题复杂。这本书的一篇文章写“中国法律话语的初步叙事”。其目的在于表明，中国的法律话语实际上并不像某些人设想的那样，较为单一。通过一个具体案例，我分析了不同的社会角色在法律争议和纠纷解决过程中背后所显现的法律话语。过去我们习惯于有些人将的“中西对比”，如讲西方喜欢权利，中国喜欢义务，西方喜欢诉讼，中国喜欢调解，等等，或者西方优或反之。其实，无论在西方还是在中国，实践中的法律话语都是多元化的，只是在特定时期特定区域，有些显得较为明显，有些隐蔽一些罢了。而且我们所使用的描述“法律传统”的语汇是不同于西方的。有时，我们用不同的语汇，可能和西方表达了相近的意思。比如，古人讲“定分止争”，“定分”其实可能便有西方人讲“权利”的意思。所以，似乎不太好讲纯粹的“中国法律传统”如何，纯粹的“西方法律传统”如何。我想，更有意思的问题可能是，中国的“法律过去”是如何产生的？为什么中国发展出了一些法律样式？产生的社会条件是什么？在参照西方法律样式的时候，哪些中国“法律过去”给今人带来了好处或者不利？在这个意义上，西方法律样式的“法律与民主”相互联系可能更好一些。中国法律话语中，时常占上风的是“法律统治工具”的观念。这背后时常就有了“有人用工具同志另一部分人”的意思。　　　　
　　　　警惕法律中的另一类“少数专制”　　　　
　　　　问：　　　　
　　　　在《法律的隐喻》一书中，你举了“知假买假打假”的例子，谈到了“法律话语”与“法律民主”等问题，你认为当前中国法律理论与法律实践的“姿态”是什么？而又应该是怎样的？　　　　
　　　　刘星答：　　　　
　　　　我认为中国法律理论与法律实践的“姿态”有种趋势，这便是“走向专家化”，无论是立法还是司法和执法。这可能是“矫枉过正”，虽然，中国由于“法律统治工具”（如少数封建君王用法律统治）的观念蛮严重，需要一下“法律专家化”对它的矫正。“走向专家化”在当下的中国语境中有其意义，这是毋庸置疑的。可是，“专家化”的法律统治，有时可能和“大众式”相脱节了。这是一种变相的少数统治多数的图景。我们对此有时缺乏必要的警惕。在“知假买假打假”的例子中，我详细分析了为什么在某些情形下确立“专家霸权”是没有理由的。我以为，“姿态”应是在对付“过去政治少数专制”的同时，警惕法律中的另一类“少数专制”，毕竟“专家”是少数。当然，接此思路应是：中国政治上的少数专制问题还是存在的，并未完全小时，“专家统治”也是对付它而来的，所以，最好是在“专家”和大众之间做些有益的协调，让“专家”自己有些反思，因为，法律的最终立场应是民主。　　　　
　　　　“法治使他们生活得更好”，而是不是纯粹的“理想”　　　　
　　　　问：　　　　
　　　　你认为当前中国人的法律意识欠缺吗？是一种什么的欠缺？另外，1998年你曾参与“实话实说”栏目的现身说法，是关于“一元钱的官司”，那么你又如何看当事人这种看起来特别强烈“法律意识”？你认为当前中国人应当如何处理法律在生活中的位置？　　　　
　　　　刘星答：　　　　
　　　　我想，当前中国人的法律意识在不同区域还是有些区别的。有些地方强，有些地方弱。问题的要害可能在于，要看清“法律意识”内里的多种方面。一切讲“法”并不一定就是有益的，有时甚至可能有悖法治的初衷（比如美好的生活）。所以，在关于“一元钱官司”的“实话实说”节目里，我反对了“打一元钱官司”。我反对的理由，在《法律的隐喻》一书详细说明了。我想，对“法治意识”如果缺乏细致的反思，可能无意中又掉入了我们过去的挥发“宏大叙事”的陷阱，在宏大叙事意识形态化的过程中，让大众并没有获得真正的益处，或者让社会资源从一些原本更需要的人那里流向不怎么需要的人那里。而中国人当中，更多的是不富裕的人，这些人，法律在其中的位置应是：“法治使他们生活得更好”，而不是纯粹的“理想”。