专利法详解-第29部分

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在确定外观设计专利权的保护范围时，外观设计的简要说明可以用来解释图片或者照片。这一点，专利法和实施细则虽然都没有规定，但是这种作用是不能排除的。
四、使用外观设计的产品样品或者模型
申请外观设计专利除提交上述文件外，如果国家知识产权局认为有必要，可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。样品或者模型的体积不得超过30厘米×30厘米×30厘米，重量不得超过15公斤。一般说来，从申请人提交的图片或者照片中已经可以看清外观设计的全貌的，就没有再看样品、模型的必要。如果从图片或者照片中看不清外观设计的全貌，特别是使用外观设计的产品的状态是可以变动的，因而外观设计也有不同的变化状态，图片或者照片无法全面表示这一点，在这种情况下，国家知识产权局有可能要求申请人提交使用该外观设计的产品样品或者模型。
第二十八条
国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

本条规定申请日的确定。
一、申请日的重要性
申请日就是提出专利申请之日。申请日对专利申请乃至据此授予的专利权来说非常重要，主要体现在以下几个方面：
（1）　我国实行先申请原则，即当有两个以上的申请人分别就同样的主题申请专利时，在各份申请都符合法律规定的其他条件的情况下，专利权将被授予最先申请的人；
（2）　评判申请专利的发明创造是否具有法律规定的新颖性和创造性的时间标准是申请日（有优先权的，是作为优先权基础的在先申请的申请日）；
（3）　首次申请日即是优先权日，第一次申请的申请日是随后就相同主题提出的专利申请的优先权日。对于发明和实用新型专利申请来说，在首次申请日（优先权日）起12个月内，申请人又就相同主题在本国或者外国提出专利申请的，可以享有优先权；对于外观设计专利申请而言，在首次申请日起6个月内，申请人又就相同主题在外国提出外观设计申请的，可以享有优先权；
（4）　申请日是对发明专利申请提出实质审查请求的3年期限的起算日。在一般情况下，国家知识产权局是否对发明专利申请进行实质审查，取决于申请人是否提出了实质审查请求，而此项请求应当在自申请日（有优先权的，是优先权日）起3年内提出，否则其申请将被视为撤回；
（5）　申请日是发明专利申请公布时问的起算日，即自申请日（有优先权的，是优先权日）起的18个月期满后，国家知识产权局将发明专利申请予以公布；
（6）　申请日是专利权保护期限的起算日；
（7）　申请日是缴纳发明专利申请维持费的期限起算日。申请人应当自申请日起的第3年度开始缴纳申请维持费。
二、申请日的确定
通常，申请人向国家知识产权局提交申请文件有两种方式，其一是面交，其二是寄交。对于面交的专利申请，以国家知识产权局收到专利申请文件之日为申请日；对于寄交的申请，以寄出的邮戳日为申请日，这是确定申请日的法定要求。
无论是面交还是邮寄，要想获得申请日，申请文件都应当符合专利法的有关要求。　更具体地说：对发明或实用新型专利申请而言，申请文件必须包括请求书、说明书（实用新型必须包括附图）和权利要求书；对外观设计专利申请而言，申请文件必须包括请求书和该外观设计的图片或者照片。只要国家知识产权局收到了上述文件，便可以明确申请日。缺少上述任何一项，便不能构成符合要求的专利申请文件，因而也就不能确定申请日。至于申请人没有使用规定的格式、发明或者实用新型专利申请缺少摘要、请求书上没有申请人的签字或者盖章等等缺陷，可以以后补正，不影响申请日的确定。
申请文件有下列情形之一的，国家知识产权局将不予受理，即不确定申请日：
（1）　发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书（实用新型无附图）或者权利要求书，外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片；
（2）　申请文件未使用中文的；
（3）　申请文件不是打字或者印刷的，附图不是用制图工具和黑色墨水绘制的；
（4）　请求书中缺少申请人姓名或者名称及地址的；
（5）　申请人无权在我国申请专利，或者在我国没有经常居所或者营业所的外国申请人未委托国家知识产权局指定的涉外代理机构申请专利的；
（6）　申请人请求保护的类别（发明、实用新型或者外观设计）不明确或者无法确定的。
申请文件通过邮寄提交的，如果信封上寄出的邮戳日不清晰，除当事人能够提出证明外，以国家知识产权局收到日为申请日。
说明书中写有对附图的说明，但申请文件缺少附图或者部分附图的，如果申请人在国家知识产权局指定的期限内补交了附图，则应当以提交附图之日为申请日；如果申请人在国家知识产权局指定期限取消了说明书中对附图的说明，则以原提交日或者邮寄日为申请日。
应当注意：本条所称申请日是指在中国的实际申请日，不包含优先权日。
国家知识产权局受理专利申请并确定申请日和申请号之后，将以书面方式通知申请人。
第二十九条
申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

本条规定外国优先权和本国优先权。
一、概述
在1984年制定的专利法中，本条包含两款，第一款规定发明、实用新型和外观设计专利申请的外国优先权，第二款规定申请人要求优先权，有专利法第二十四条所列情形之一的，优先权的期限自该情形发生之日起计算。1992年第一次修改专利法时，将原第一款开头“外国申请人”一词中的“外国”二宇删去，以便本国人也可适用本条要求外国优先权，同时删除原第一款末尾“以其在外国第一次提出申请之日为申请日”一句，此外还作了文字上的修改。另外，　1984年制定的专利法本条第二款规定：“申请人要求优先权，有本法第二十四条所列情形之一的，优先权的期限自该情形发生之日起计算。”专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有在国际展览会上首次展出、在学术会议上首次发表、或者违背申请人本意的公开等情形的，不丧失新颖性。由于这一规定是关于不丧失新颖性的宽限期的规定，与优先权的效力不同，因而上述情形不应当作为优先权期限的起始点。原第二款的规定不仅缩短了申请人要求优先权的期限，而且给专利法中规定的其他期限的起算带来了混乱，又不符合国际惯例。因此。1992年第一次修改专利法时删除了原第二款。
本条第二款是第一次修改专利法时增加的，就本国优先权事项作出规定。
在专利法的第二次修改中，本条规定未作变动。
二、优先权的意义
优先权原则源自1883年签订的保护工业产权巴黎公约，目的是为了便于缔约国国民在其本国提出专利或者商标申请后向其他缔约国提出申请。所谓“优先权”是指申请人在一个缔约国第一次提出申请后，可以在一定期限内就同一主题向其他缔约国申请保护，其在后申请在某些方面被视为是在第一次申请的申请日提出的。换句话说，申请人提出的在后申请与其他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的地位，这是优先权一词的由来。
巴黎公约之所以确立优先权原则，是因为绝大多数国家的专利法都采用先申请原则。根据该原则，对于同样内容的申请，只对最先提出申请的人授予专利权。同时，各国专利法都规定授予专利权的发明应当具有新颖性和创造性，而绝大多数国家的专利法都规定判断新颖性和创造性的时间标准是申请日。因此，如果申请人想要在几个国家内获得专利保护，就应当同时在这些国家提出申请。否则，有可能被他人抢先申请，或者在申请人向外国提出申请之前其发明被他人公开发表或者公开使用，造成新颖性丧失，以致于不能在这些国家获得专利。但是，要求申请人同时在本国和其他国家提出专利申请，即使在现在仍然是难以办到的。因为准备、翻译申请文件和办理申请手续需要一定的时间，而且，在决定向外国申请专利以前，有关的发明创造的应用价值如何，是否有必要向外国申请专利，以及向哪些外国申请专利，也需要时间进行考虑。因此，巴黎公约规定了优先权原则，要求缔约国相互之间给予对方的国民以一定期间的优先权。优先权原则的制定为缔约国的国民在其他缔约国获得专利保护提供了极大的便利。
随着专利制度的发展，优先权原则不再局限于仅对外国申请人提供这种优惠待遇，而是进一步扩大适用到本国申请人，即申请人在本国提出首次专利申请之后，在一定期间内又就相同主题在本国再次提出申请的，也可以享有首次申请的优先权。为区别起见，以在外国提出的首次申请为基础的优先权被称为“外国优先权”。以在本国提出的首次申请为基础的优先权被称为“本国优先权”。无论是外国优先权还是本国优先权，在后申请都能以其首次申请的申请日为优先权日。
三、外国优先权
1。　要求优先权的先决条件
申请人在我国申请专利时，要求享有其在外国提出的首次申请的优先权的，先决条件是申请人首次提出申请的那一国家与我国就优先权事项签订有双边协议，或者共同参加了有关国际公约，或者按照互惠原则相互承认优先权。
所谓共同参加的国际公约，实际上是指巴黎公约。按照巴黎公约的规定，某一缔约国的国民和居民在其本国提出首次申请后，又在其他缔约国提出申请的，可以享有优先权。到目前为止，我国尚未就优先权事项与其他国家签订专门的协议，也尚未按照互惠原则承认来自非巴黎公约成员国的申请人要求的优先权。因此，在判断外国优先权请求的先决条件时，只要申请人是巴黎公约缔约国的国民或者居民，并且在巴黎公约的某个缔约国提出首次申请，其向我国提出的专利申请就可以享受其首次申请的优先权。
2。　优先权的期限
按照巴黎公约的规定，对于发明和实用新型专利申请来说，优先权期限为自首次申请的申请日，亦即自优先权日起十二个月；对于外观设计专利申请来说，优先权期限为自优先权日起六个月。我国专利法关于优先权期限的规定与巴黎公约一致。
3。　优先权的基础
作为优先权基础的在先专利申请应当符合下列要求：
（1）　作为外国优先权基础的在先申请必须是针对相同主题提出的第一次申请，即首次申请。如果申请人在向我国提出专利申请之前已经就相同主题分别向若干个国家提出了多份专利申请，则只能依据第一次提出的专利申请要求外国优先权。这里所说的“第一次申请”并不是绝对的，按照巴黎公约的规定，在满足下列条件的情况下，在后提出的申请也可以被视为第一次申请：第一，后来的申请与第一次申请针对的是相同的主题；第二，第一次申请未交给公众阅览，未遗留任何权利问题，而且在后来的申请提出之前已经放弃、撤回或者被驳回；第三，第一次申请没有成为要求外国优先权的基础。
（2）　作为外国优先权基础的在先申请必须是正规的国家申请。所谓“正规的国家申请”是指该申请是按照受理国专利法的规定提交，并被正式受理，给予了申请日。只要符合这一条件，则与该申请随后的法律状态无关。至于该申请是否已在该国被授予专利权，或者是否已经撤回、驳回、分案或视为撤回，并不影响该申请作为正规的申请产生优先权的效力。只要受理第一次申请的国家证明曾有这样的申请存在并给予了申请日，就可以作为在我国要求外国优先权的基础。此外，与正规的国家申请相当的任何申请，也可以作为要求优先权的基础。例如，依照国家之间缔结的双边或者多边条约提出的申请，依照PCT条约提出的国际申请，依照欧洲专利公约提出的欧洲申请，以及依照外观设计国际保存海牙协定提出的国际保存。虽然我国不是其中某些条约的缔约国，但因其缔约国同为巴黎公约的缔约国，所以以这类申请为基础要求优先权的也应当予以承认。
（3）　作为优先权基础的在先申请的类型要符合一定的要求。巴黎公约第四条（E）规定：“（1）以一项实用新型申请为优先权基础，向一个成员国提出外观设计申请时，其优先权期限与以一项外观设计申请为优先权基础时的优先权期限相同；（2）可以以一项专利申请为优先权基础在一个成员国提出实用新型申请，反之亦然。”这一规定表明，对于发明专利和实用新型来说，在要求优先权时，其申请类型可以相互转换。首次申请为发明专利的，要求优先权的在后申请可以是实用新型申请；首次申请为实用新型的，要求优先权的在后申请可以是发明专利申请。在这两种情况下，优先权期限均为12个月。对于实用新型和外观设计来说，仅仅允许作单方向的转换。　首次申请为实用新型的，可以随后提出一份外观设计申请，以该实用新型申请作为其优先权基础。但是，此时的优先权期限为6个月。反过来，首次申请为外观设计申请的，巴黎公约没有规定可以转换为实用新型申请，因此应当理解为不允许转换。
4。　对申请主题的要求
本条规定：“又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照