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专利法详解-第42部分
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本条第一款的两句话表达了两重含义。前者确定了一个大前提，即“保护范围以权利要求的内容为准”。其中“为准”二字清楚表明不允许严重地背离权利要求的内容，这样就明确排除了将权利要求的文字所表达的保护范围仅仅作为“中心”，随后可以作出较大扩张的偏激作法。后者则是在承认上述大前提的条件下，允许利用说明书和附图对权利要求表达的保护范围作一定程度的修正，以达到更加合理的结果，这样就排除了过于死板地拘泥于权利要求的内容、不得越雷池一步的偏激作法。确定发明和实用新型专利权的保护范围是专利侵权诉讼中最为重要的问题之一， 也是诉讼中最经常遇到的争论焦点。如何掌握“为准”和“解释”的分寸有许多理论和说法，难于一一尽述，这里不再展开讨论了。
应当指出的是，除了通过说明书和附图对权利要求进行解释之外，在专利权保护范围以权利要求的内容为准的前提条件下，对权利要求表达的保护范围作出调整还有如下两个重要途径。
一个途径是等同原则，它主要用于对权利要求的文字所表达的保护范围作扩大性解释。所谓“等同”，是指被告侵权者实施的技术方案与专利权利要求所保护的技术方案在某个或者某些技术特征上有所不同，但是如果对应的技术特征以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果，则仍然落入专利权的保护范围之内，构成侵权专利权的行为。目前世界上许多国家在专利侵权审判实践中都采用了等同原则。
用说明书、附图来解释权利要求以及适用等同原则都是对权利要求保护范围的一种修正手段，但是两者的性质不同。前者是以专利权人对自己发明创造的具体说明作为修正的依据；而后者是以所属领域中技术人员的对有关技术问题的普遍理解和共识作为修正的依据。前者已经明确写入许多国家的专利法；而后者在各国专利法中鲜有出现。《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》将等同原则纳入了对专利法进行实质性协调的范围，建议规定：在确定专利申请的保护范围时，应当考虑与权利要求中记载的技术特征相等同的技术特征。同时规定：一个技术特征与权利要求中记载的技术特征相等同，是指它们以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能。产生基本上相同的效果，而且产生相同的效果对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。
另一个途径是禁止反悔原则，它主要用于对权利要求的文字所表达的保护范围作限制性解释。除了说明书和附图之外，专利权人在专利审批过程中陈述的意见以及作出的修改对专利权的保护范围也会产生一定的限制作用。所谓“禁止反悔”，是指不允许专利权人将他在审批过程中通过修改或者意见陈述所明确放弃的内容重新囊括到其保护范围之中。禁止反悔原则旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，即在专利审批过程中为了获得专利权而承诺对其保护范围进行限制，或者强调权利要求中某个技术特征对于确定其新颖性、创造性如何重要；到了侵权诉讼时又试图取消所作的限制，或者强调该技术特征可有可无，以此来扩大其保护范围，从而“两头得利”。《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》也将禁止反悔原则写入了其中，建议规定：“在确定专利权的保护范围时，应当适当考虑申请人在专利审批过程中作出的对其权利要求保护范围有限制作用的任何陈述”。
明确等同原则和禁止反悔原则对确定专利权保护范围的作用，将它作为专利法国际性协调的组成部分之一，是国际社会对进一步完善、统一专利制度的重要举措。如果该条约的制定获得成功并能够生效，则我国下一次修改专利法还需要对本条规定作出进一步补充。
三、外观设计专利的保护范围
本条第二款是关于如何确定外观设计专利权保护范围的规定。
由于外观设计是由产品的形状、图案和色彩等因素以及这些因素的组合来表现的，这些因素本身很难用文字准确描述，比较适合通过视觉进行直观的判断，因此申请外观设计专利不要求提交权利要求书、说明书等文字说明文件，而是要求提交图片或者照片。只有在必要时，才要求提供简要说明，用以补充说明表示在图片或者照片中显示的外观设计专利产品。由于这一原因，确定外观设计专利权保护范围的方式与确定发明、实用新型专利权保护范围的方式有很大不同。判断是否侵犯外观设计专利的方式实际上与判断是否侵犯商标专用权的方式比较接近。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，是指通过将被诉侵权产品与表示在图片或者照片中的外观设计专利产品进行观察比较，确定被诉侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者相近似。具体可以有直接对比、间接对比和交叉对比等方法。判断的标准是：如果在与专利产品相同或者相似的产品上使用了相同或者相似的外观设计，即被认为是落人外观设计专利权的保护范围，构成侵犯该外观设计专利权的行为。由于外观设计必须与特定的产品相联系，判断侵权首先需要确定被诉侵权产品是否与外观设计专利产品相同或者相似。相同的产品是指产品的用途和功能完全相同，相似的产品是指用途相同，具体功能有所不同的产品，即同一类产品。在确定系相同或者相似产品的基础上，再判断是否使用了相同或者相似的外观设计。外观设计相同是指被控侵权产品和外观设计产品在产品的形状、图案和色彩及其组合完全一致；外观设计相似是指产品形状、图案和色彩比较相似，有可能引起混淆，使人们误认为是外观设计专利产品。判断是否相同或者相似，应当以普通人的眼光来衡量，而不是根据专业人员的标准确定。
专利法实施细则第二十八条规定：“申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况”。专利法实施细则第二十九条规定：“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型”。简要说明中包含对外观设计方案的说明和限定，应当对外观设计专利权的保护范围产生一定的解释作用；样品或者模型是外观设计产品的直观表现，比图片、照片更为清楚地表明了外观设计产品和设计方案的特点。然而本条第二款没有提及简要说明、样品和模型在确定保护范围方面的作用。 日本外观设计法规定，外观设计的保护范围根据请求书中的陈述、图片或者照片中体现的外观设计、以及请求书所附的样品或者模型来确定。这样规定比较合理。因此，本条第二款应当增加诸如“外观设计的简要说明，样品或者模型可以用于解释图片或者照片”之类的规定。
第五十七条
未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照 《中华人民共和国行政诉讼法》 向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门做出的检索报告。
本条是关于专利权被侵犯的救济途径以及特定情况下的举证责任的规定。专利法的第二次修改对本条规定有重要修改，是修改过程中争论意见最为集中的条款。
一、专利权被侵犯的救济途径
所谓救济途径是指权利人的权利被侵犯时可以依法获得保护的方式。本款规定，专利权人或者利害关系人在专利权被侵犯时，可以通过协商、向人民法院提起民事诉讼、请求管理专利工作的部门处理的方式维护自己的权利。
1。 适用的范围
本条第一款规定救济适用的是专利侵权行为。本款定义的专利侵权行为，是指未经专利权人许可，实施其专利的行为。专利权人是指依法取得专利权的个人、法人或者其他民事主体。未经许可，是指没有得到专利权人的授权，也不存在强制许可以及予以推广应用的理由。实施专利，依照专利法第十一条的规定，对于发明和实用新型专利来说是指为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；对于外观设计专利来说是为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。实施行为的客体是否属于其专利产品或者其专利方法，要依照专利法第五十六条的规定，根据专利权的保护范围来确定。这样，本款所述的专利侵权行为有一个比较狭窄的具有特定含义的范围。有些行为，例如未经专利权人同意而擅自许可他人实施专利、在非专利产品上标注他人的专利号等等，尽管也是侵犯专利权人权利的行为，却没有包括在本款所称的专利侵权行为的范围之内，其原因在对专利法第五十八条的解释中予以阐述。
按照民法侵权理论，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权或者人身权，依法应当承担民事责任的行为，其构成要件包括行为人主观上存在过错，客观上有违法行为，违法行为造成了损害，损害与违法行为之间存在因果关系。在知识产权领域，某些情况下只要存在侵害事实，无需考虑行为人的主观过错，即可认定构成侵权。例如有人在一项发明专利申请的申请日之后、公布日之前独立地研究开发出相同的发明，并在专利申请公布之前予以实施，在授予专利权之后，除非获得专利权人的许可，实施者就不能继续进行实施行为，否则就构成了侵犯专利权的行为。对于在公布日之后、授权公告日之前的实施行为， 实施者也必须支付适当的使用费。在这种情况下，就很难认为行为人主观上存在过错，但是依照专利法的规定，仍然要承担侵权责任和支付一定费用。关于构成侵权行为与主观过错之间的关系，我国专利法中没有明确规定，但一些外国专利法却有明文规定。例如日本特许法（专利法）第103条规定：“侵犯他人专利权的人视为对其侵权行为有疏忽”。另外，“没有实际损害就不构成侵权”的理论在专利法中也存在例外。例如专利法的第二次修改在第十一条中增加了有关许诺销售的规定。许诺销售行为是指以广告、展示等方式表明销售专利产品的意愿的行为，而实际销售行为尚未开始，因此有人将其称为“即发侵权”行为。所谓“即发”，就是即将发生，实际尚未发生。由于这种行为将直接导致侵权产品的扩散，如不及时制止，会给专利权人以后行使其专利权带来很大的困难，为了切实保护专利权，防患于未然，专利法的第二次修改依照国际惯例增加了禁止许诺销售行为的规定，这是完全必要的。当然，对于许诺销售行为来说。由于难于认定它对专利权人造成的实际损害，因此行为人应当承担的民事侵权责任主要是停止侵害和消除影响。
2。 获得救济的主体资格
本条第一款规定可以获得救挤的主体是专利权人和利害关系人。 专利权人是指依法获得专利权的个人、法人或者其他民事主体，可以是原来的专利申请人，也可以是通过转让、继承等方式获得专利权的人。利害关系人是指虽然不是专利权人，但是专利权被侵犯对他有利害关系的人，主要是指经专利权人许可使用专利技术的被许可人，包括自愿许可和非自愿许可的被许可人。自愿许可的被许可人又可以分为独占许可的被许可人、排他许可的被许可人和普通许可的被许可人。非自愿许可的被许可人可以分为强制许可的被许可人和推广应用许可的被许可人。
关于可以获得救济的主体，有些国家规定只有独占许可的被许可人享有独立的起诉权。在我国司法实践中，对此有不同的看法。一种意见认为：在专利实施许可合同的被许可人中．独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院起诉；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以单独起诉；普通实施许可合同的被许可人只能与专利权一起作为共同原告起诉，除非许可合同中另有约定。另一种意见认为：确定利害关系人的依据是专利侵权行为与该人有利害关系，即侵权行为可能给该人的合法权利造成损害，因此凡利害关系人都可以依据本条规定的救济方式保护自己的权
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