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2004年第03期-第16部分
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南京一位妇女，她的丈夫与“第三者”长期同居，生了两个孩子。她到法院起诉，法院仍以证据不足驳回起诉。她痛心地说：“我是合法婚姻得不到保护，非法婚姻反而很嚣张。他们俩公开给他们的孩子过满月、过生日，大张旗鼓，欢天喜地。我搞不懂，生了两个孩子还不算重婚，什么算重婚？我还搞不懂，计划生育政策对合法婚姻管得很严，而他们非法生了两 个孩子却没人过问！法律何在？天理何在？”
法律何在？天理何在？
不是没有法律，而是我们的现行法律遇到了新的挑战！
把恺撒的东西还给恺撒，把上帝
的东西还给上帝
——部法律的制订是和当时的政治、经济状况密不可分的，而一部法律的修改也必定体现着社会的变革。
当“包二奶”、“第三者”等婚外滥情行为，向一夫一妻制发起严峻的挑战，而现行的婚姻法律又无法对婚姻中无辜受害的弱势群体进行保护时，修改法律便势在必行。
我国《刑法》第二百三十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”这个规定过于严格，难以调整现实社会中发生的事实重婚行为。客观现实是，有配偶的人与他人共同生活，几乎没有人再次办理登记手续，对外也不以夫妻名义，而是多以“秘书”、“兄妹”、“保姆”相称，掩人耳目。能够按照《刑法》重婚罪定罪量刑的是极少数，《刑法》规定的重婚罪形同虚设。
对“包二奶”、“第三者”等婚外滥情行为反映最强烈的是妇女界，最早提出放宽重婚罪认定标准要求的也是妇女界，要求立法制裁“包二奶”、“第三者”呼声最高的还是妇女界。
广东省妇联主席林惠仪，在接受我的采访时说：“广东是改革开放最早的省份，这里又毗邻港、澳，婚姻家庭最先遇到一些新问题。当时首先遇到的，便是婚姻家庭的稳定问题。改革开放让一部分人先富起来，有些人手中有了钱了，心思也变得不正起来，对原来的婚姻家庭产生了动摇。另一个因素是外来打工妹的群体非常庞大，她们为广东的建设发展作出很大的贡献，但对本地的婚姻家庭也有冲击力。打工辛苦，如能傍个大款，一夜之间就可以改变命运，而且她们自身的条件往往又不错，年轻、漂亮。还有，随着人们价值观念的多元化，一些人对西方生活方式和性解放理念的认可。‘包二奶’、‘第三者’插足等现象日益增多，每天都有人到各级妇联告状。而我们现行的《婚姻法》却不能解决现实中发生的问题，法律已经滞后，无法保护妇女和儿童的枚益。一九九五年，人大已经作出修改《婚姻法》的决议，可我们等不及了，省里先出台了一些法规和意见，对这些丑恶现象进行了整治。后来，修改婚姻法征求我们意见，我们明确表示应该加大对重婚的禁止力度，建议增加制裁‘包二奶’、‘第三者’插足等条款，‘包二奶’、‘第三者’插足破坏家庭导致离婚的，负连带损害赔偿责任。”
一些省、市的妇联组织建议，放宽《刑法》规定里的重婚标准，有以下行为应视为重婚：有配偶的人与他人领取结婚证的；有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相称、在固定住所共同生活的；有配偶的人与他人虽未以夫妻相称，但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活六个月以上的。
许多民众尤其是女性，对这些主张表示支持。零点调查公司在北京、上海作过专门调查，百分之七十的被调查者认为“与婚外异性同居六个月以上”应当看作重婚罪。另一项调查表明：百分之八十的北京人认为“包二奶”就是事实重婚。有人甚至提出：不管是“包二奶”、婚外恋还是“第三者”插足，者随当给予刑事制裁。
因此，在这次婚姻法的修改过程中，对于“包二奶”、“第三者”是否通过法律手段予以打击，如何打击；应不应该放宽重婚罪的认定标准，成为全社会关注与争论的焦点。据全国人大《有关部门关于婚姻法修订民众意愿调查结果》“对破坏婚姻家庭行为的态度”一项调查显示：
认为法律不应干涉的只有5．6％；赞成法律制裁重婚或纳妾的有94．2％，反对法律干涉的只占 1，8％，99．4％的公众认为夫妻之间应当互相忠诚， 75．8％的人认为法律应制裁婚外性行为；47．6％的人希望应进一步限制离婚，86．8％的人同意在离婚时对破坏婚姻家庭的一方进行惩罚。普通公众认为通奸、虐待、重婚纳妾、暴力殴打等行为是破坏婚姻家庭的主要行为。
但是，大多数的专家学者却表现得非常冷静，坚决反对放宽重婚罪的认定标准；反对用婚姻法来惩罚“包二奶”、“第三者”插足等婚外情。
听听他们是怎么说的：
王利明（中国人民大学）：
我认为现实中存在的一些“包二奶”的行为，确 实败坏了社会风气，损害了社会公德，破坏了计划生育，也造成许多家庭破裂，因此对此种行为应当通过法律手段予以制裁。然而，在婚姻法中扩大重婚罪的概念，依然存在着许多问题，我个人不赞同这种看法，主要理由是：
第一，婚姻法在性质上属于民事法律范畴，属于民法的组成部分。在婚姻法中只能规定与婚姻有关的民事法律后果问题，而不宜规定罪名与刑罚。即使确实有必要对实践中存在的“包二奶”问题加以制裁，也应当通过修改刑法或者由全国人大通过颁布单行的刑事法律加以解决。
第二，对“包二奶”的行为按重婚罪处理，还存在一个法律上需要解决的问题，即与婚姻的概念相冲突。有配偶的人与他人以夫妻名义或不以夫妻名义同居生活的“包二奶”行为，既不符合婚姻法定的实质要件，也不符合婚姻法定的形式要件，因此并不是一种婚姻。
第三，“包二奶”的行为表现形式多样，产生的原因也各不相同，若在婚姻法中扩大重婚罪的概念，对各种“包二奶”行为都予以惩罚，那么这种“一刀切”的规定不符合婚姻家庭关系的特殊性。
第四，“包二奶”是一个包容性很强的概念，甚至不是一个严禁的法律概念，在实践中，“包二奶”行为与通奸行为常常很难区别。如果把通奸行为作为刑事犯罪处罚，则未免打击面太大。若婚姻法中规定对“包二奶”的行为都按重婚罪处理，在司法实践中也很难操作。
必须看到，“包二奶”的行为尽管违反了一夫一妻制原则，毕竟这种行为还没有对一夫一妻制形成公开的挑战。对这种行为主要还是应当通过党纪政纪处理以及道德规范约束，而不宜采用刑法的制裁措施。
李银河（中国社会科学院）：
婚外性关系是违反婚约的，是不道德的，有婚外性行为一方往往造成无婚外性行为一方极大的精神痛苦和极大的愤慨。因此，对于一些人由此产生的用法律来惩罚婚外性关系的想法我可以理解，但即使如此，我认为这种想法是不妥当的，理由有三：
首先，实施惩治婚外性关系的法律是否可能。
从统计上看，婚外性关系在已婚人群中占有较大的比例。根据澳大利亚的统计，一生中有过婚外性关系的人数在已婚者中占到43％。在中国，1989年我做过一个北京市的随机抽样调查，承认有过婚外性活动的人数比例是6．4％。随着时间的推移，老一辈的谢世，婚外性关系在已婚人群中所占的比例预计会有较大的提高。
中国有俗话说：法不责众。既然婚外性行为属于在人口中有相当大比例的人都会有的行为，一旦把它规定为非法，执行起来就会有困难。
其次，建立惩治婚外性关系的法律依据是否应当。
任何惩治婚外性关系的法律，其实质必定是通奸法。在我看来，惩罚婚外性关系的最好办法就是离婚。如果要恢复专门针对婚外性行为的通奸法，就未免过于倒退。现在全世界除了很疯狂的宗教狂热政权之外，很少有实行通奸法的。我们总不至于要回到中世纪去吧。
最后，应否动用国家权力规范私生活。福柯说过，性是没有任何一种权力能够忽视的资源。把处置婚外性关系的权力交给警察和国家，无疑是每一个人自由生活空间的缩小。在增加对婚外性关系的法律惩罚建议中，最可悲的是，这种建议并不是国家提出来的，而是一些普通人提出来的。我们不得不为福柯的洞察力所震惊：权力并不是集中在某一群人或某几个人手中，它在一个提出要用法律来惩罚某种行为的普通人的头脑之中运作；压制并不仅仅来自国家，而且来自我们自己。
“把恺撒的东西还给恺撒，把上帝的东西还给上帝。”这句西方谚语的意思是说，世俗领域的事情由世俗的政权管辖，精神领域的事情由教会管辖。借用这句谚语，多数专家学者的共识是：该由法律解决的问题由法律解决；该由道德规范的问题由道德规范。
即使是后来被社会学者认为偏于保守的《中华人民共和国婚姻家庭法（草案）》（法学专家建议稿）第一、二稿，也没有将“包二奶”等婚外情划人重婚范围。
《法学专家建议稿》的主要起草者之一杨大文，在谈到这个问题时，对我说：“我认为，扩大重婚和重婚罪的范围是不可取的，退一步说，即使要扩大，那也是刑事立法的事情。当时在起草《法学专家建议稿》时，有些团体和个人，希望能在法律 条文里写上对‘包二奶’、‘第三者’行为的遏制，被我们抵制了。”
经过广泛仙求意见，经过九届全国人大常委会第十八次、第十九次、第二十一次三次会议的反复讨论，二OO一年修改通过的《中华人民共和国婚姻法》，有五处对重婚、“包二奶”、“第三者”插足等现象，进行了正面或侧面、直接或间按的遏制和法律援助。
其一，在《总则》小们导：“大妻应当互相忠实，互相尊重。”尽管有人认为这条实际上是道德法则，因为它在原则上不具有可操作性，而且高于道德底线。虽然法律问题和道德问题不能混为——谈，但法律本身即具有道德指向作用，强调夫妻双力“互相忠实”的法定义务，有利于家庭稳定、和谐及遏止婚外情、“包二奶”等违反—‘夫——妻制的行为。这一条作为宣言出现在法律中，具有感召力的努力目标。
其二，在《总则》中规定：“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居。”这一条原来的表述为：“禁止重婚和其他违反——夫——妻制的行为”。有的常委委员认为，哪些属于“其他违反一夫一妻制的行为”，应当进一步明确；有的常委委员认为，“其他违反一夫一妻制的行为”情况较为复杂，应当区别情况通过法律、常纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以遏止。考虑到——列举违反一夫—妻制的行为比较困难，最后确定为“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”。
其三，第四十五条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦察，人民检察院应当依法提起公诉。”
其四，第十二条和第四十六条的有关规定，确立了离婚损害赔偿制度。使那些重婚、“包二奶”者，违反了婚姻义务理应承担的责任，就应付出经济成本。加重了对重婚、“包二奶”过错的经济惩罚力度，保护了无过失方的合法经济利益。
其五，第三十二条规定，有配偶者重婚或与他人同居，受害方要求离婚的，经调解无效，准予离婚。它对于受害者一方迅速摆脱不幸婚姻是一种倾斜和法律援助。
筑起堡垒，保卫家园。
人类经过几千年的选择比较，最后选定的一种婚姻制度——一夫一妻制，不容侵犯！
第七章
动荡的婚床
让离婚变得轻松一些
你想一天不得安心吗？就请客；
你想一年不得安心吗？就搬家；
你想一辈子不得安心吗，那就离婚吧！
被无数中国人屡试不爽的这条真理，使无数中国人对离婚望而生畏。
离婚为何如此之沉重？不能让离婚变得轻松一些吗？能！有人告诉我，北京市西城区法院有个“便民法庭”，在那里办理离婚，就像吃快餐一样快捷方便；到那里办理离婚的不吵不闹，心平气和，有的还有说有笑。
二OO三年三月一日上午，乍暖还寒，天空飘着几片乌云，地上刮来一阵阵小风。我前往“便民法庭”采访。
我轻轻推开“便民法庭”办公室的门，电脑后一位胸前佩带着醒目国徽的女法官，和蔼地问我：“你是来办理离婚的？”
我赶忙说：“不，我是来采访的。刘珍同志在吗，”
“哦，你是昨天来电话的那位海军作家吧？我是刘珍，对不起，对不起，到我们这里的都是来办理离婚的，这都成了我们的职业习惯了。”
“我暂时还不需要，如果我有朋友需要的话定介绍到你们这儿。”我也幽了一小“默”。 几位法官都笑了。 刘珍介绍说，“便民法庭”成立于二OOO年三月，受理的案件是适用简易程序审理的事实情楚、争议不大的婚姻、小额债务、赔偿、合同纠纷案件，以及双方当事人争议不大的其他各类民事、经济案件。其中百分之九十五以上是离婚案件。自成立以来至二O O二年底，共办理离婚案件近八千件。这些案件原先归民庭管辖，按一般程序，先要在立案庭立案，再把案子分到有关庭室的审判员手中。审判员再根据工作安排，通知被告，向被告发送起诉书，安排开庭。如果原告与被告双方已经协商好了，当庭可以达成调解协议，但正式协议书还要等一些时候才
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