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2007年第4期-第16部分
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觯八痉ㄉ蟛橐呀ソケ湮痉ㄖ辽稀狻且桓雒裰魃缁岬恼孚小！倍畛跏┫抡庖荒е涞木褪且撤ㄑг旱谋瓤硕淌凇�1962年，三十八岁的比克尔出版了《最不危险的分支》一书，比克尔在书中第一次系统地提出了反多数难题：“当最高法院宣布一项立法法案违宪时，它反对的是此时此地的人民代表的意志；它行使控制权，并非代表主要的多数人，而是反对他们……正是基于这一原因，我们可以控诉司法审查是不民主的，司法审查是美国民主中的异常机制。”（Alexander Bickel；The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics；Bobbs…Merrill；1962）
从比克尔打开潘多拉的魔盒之后，反多数难题就一直困扰着美国宪法领域内的理论家。纽约大学法学院的弗里德曼曾把反多数难题比作宪法学的“走火入魔”。（Barry Friedman；The Birth of Academic Obsession：The History of theCountermaioritarian Difficulty．112 Yale Law Journal 153；2000）而我在前文中所概括的只能说是最具代表性的三种思路，事实上，每一种宪法解释理论都能看作是对反多数难题的一种回应。因此，我们很难说困扰美国宪法学者半个世纪的一个问题是伪问题。这么多年的学术对话只是一种自娱自乐或自说自话。而且，反多数难题的诘问还具有学术论辩中难得一见的直接干脆。无论学者开发出何种资源来魅化最高法院（例如，法院是传统的代表，是政治上中立的机构），或运用什么实证资料来消解民主政治（例如，国会无法代表民主政治的多数人，或压根不存在什么多数人），他们都无法否认一个事实：司法审查经常是人民无法控制的九位法官在华盛顿向整个国家发号施令。
其次，反多数难题在一般宪法学理论中也有其意义。在二战后独立或转型的民主国家的宪法大都有关于司法审查的规定。宪法中的明文规定自然是强化了司法审查的正当性，但这依然无法从根本上解决反多数难题。放眼全球，这是一个民主化的时代，也是一个政治司法化的时代。越来越多的政治问题开始转换成法律问题而在法院内获得解决。但法院在解决政治问题时并非是完全中立的。耶鲁法学院的阿玛教授就曾指出，“二十世纪的法官一般都未能保护黑人和妇女与法有据的权利，同时却过度保护有钱有权者与法无据的主张。”（Akhil Reed Amar；The Documents and the Doctrines；114 Harvard Law Review 26；2000）或许我们不应该再拿沃伦法院作为主要例证，因为沃伦法院在宪法史上更多的是一个难得再现的场景。多伦多大学法学院的赫斯科就指出，司法审查在很大程度上是精英阶层在民主化过程中的一次共谋，不过是政治精英、经济精英和法律精英驯服民主的工具。（Ran Hirschl；Towards Juristocracy：The Origins and Consequences of the New Constitutionalism；Harvard University Press；2004）
在司法审查成为潮流之际，反多数难题对于宪法的定位也颇具启发意义。宪法当然是一部可以由法院执行的法律。而且，由于宪法在实践中需要一个一锤定音者，司法机关有时甚至会充当最后的解释者。但不应由此否认政治分支与人民对于宪法的权力。正如任教授在其文中所指出的，美国宪法史中历来不乏最高法院与政治分支间的对抗。从杰斐逊、杰克逊、林肯、重建国会、再到新政时的罗斯福，政治分支总是周期性地挑战最高法院。而沃伦法院的宪法裁决也曾遇到政治分支的抵制。但仔细比较，前后两者之间却存在着微妙的差别。罗斯福在1937年曾经说过，“美国宪法并非一部法律人的契约，而是一部门外汉的文件。”因此，罗斯福的攻击是政治分支在主张其对宪法的解释权，而沃伦时代的抵制就成为了一种公民抗命。如今的宪法只是与民刑法律并无二致的普通法律。用二十世纪初的休斯大法官的话来说，“我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思，却是由法官们说了算。”斯坦福法学院的新院长克莱默将这一转变称为“驯服宪法”的过程。（Larry Kramer；The People Themselves：Popular Constitutionalism and Judicial Review；Oxford University Press；2005）在他看来，如今的宪法已经失去了其人民性和革命性的特质，而成为法律人手中的专业的技术论证。
最后，反多数难题对于中国政治制度的设计也有借鉴作用。上文的观点很容易被归为一种反对司法审查的论调。但我并无意反对司法审查在中国的设立。如果把国外宪法学理论对于司法审查的批判全盘吸收，这无异是一种南辕北辙。正如张千帆教授所指出的，中国的现实要求我们更应强调宪法与一般法的相同之处，而不是它们之间的差异。（张千帆，《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版）而且，由于反多数难题强调的是司法审查与民主政治之间的张力。因此，在国内的民主治理机制尚未完全通畅之时，司法审查能否先行一步，这也是一个值得进一步探讨的问题。事实上，在中国学者论证司法审查之时，就已经先行遭遇到中国版本的反多数难题。根据最基本的宪制原则，法院是由作为国家权力机关的人民代表大会选举产生，并且受其监督，对其负责。因此，法院审查人大所制定的法律也构成了中国版本的“反多数难题”。而在这一问题上，西方学界关于反多数难题的论述无疑构成了难得的他山之石。
因此，反多数难题是一个真问题，也是一个真难题。它是串起美国宪法理论的主题，是沟通民主国家宪法对话的议题，最终也是我们这个追求民主与法治的国家在未来必然会面对的问题。如果我们认为司法审查是一项值得追求的制度，也意识到司法审查并非包医百病的灵丹妙药，那我们就必须认真对待反多数难题。正是这一诘问不断地告诉法官，他们并非口含天宪的超级立法者。宪法不仅属于法院，也属于人民。
读书识小及献疑一二
散 木
《外国友人忆鲁迅》等回忆鲁迅的书，史料价值不菲，有的方面可以补充我们对鲁迅的认识，即使吉光片羽也好。不过由于岁月的销蚀，当事人的回忆难免失真，这就需要比照各方面的材料给予澄清，以免使读者不假思索地把失真或经由回忆“放大”了的鲁迅当作是真实的鲁迅。如果我们还不能判别回忆的真实度如何，那么还是在心中存些疑问为好。
一、“鲁迅”的来历。在鲁迅晚年与其有过交往的日本人木村重（时任上海自然科学研究所生物学部部长）在《在上海的鲁迅》一文中记述其与鲁迅关于“鲁迅”笔名由来的谈话。“鲁”山东人称谓也，“迅”乃疾驰、激励之意，而鲁迅为浙江人，何以用此名？答由俄国人名而来，乃取自屠格涅夫的《罗亭》。“罗亭”，俄语发音如何我不知晓，若彼时鲁迅以其“多余人”的精神人格回视自己的“历史的中间物”地位，这可能确是一种诠释。不过鲁迅的自述是，《新青年》编辑部“不愿意有别号一般的署名”，所以1918年鲁迅发表《狂人日记》便以母亲的姓，又“承迅行而来”发明了“鲁迅”这一笔名。“迅行”是他留学日本期间所用的笔名（《文化偏至论》），与“令飞”一样皆含踔厉奋发之意。
二、兄弟失和的原因之一？日本神学博士清水安三曾在北京从事宗教活动，同时为日文《北京周报》担任采访工作，也向鲁迅约过稿。清水写有《我怀念鲁迅》，文中称周作人以其女若子（清水误记为周作人之子）的死怪罪于山本医生的误诊，遂在《顺天时报》刊发广告攻讦之，乃引起鲁迅的愤怒，是为兄弟失和原因之一。而事情经过是，周若子1929年11月20日以盲肠炎被山本医生误诊为胃病，旋经德国医院手术后并发腹膜炎不起，年仅15岁。周作人悲哀之余写了《若子的死》，痛陈自己曾为女作家石评梅被山本医生误诊而死“奔走调解”，不料自己的女儿也因其失于人情和医德（拖延病人的病情、庸劣的医术等）而被贻误。周作人还在《世界日报》上刊出《就山本医院误诊杀人致北平市卫生局呈文》，要求给予处分。若子的死是医疗事故，死者家属出于哀伤怨怼医院也属常情。相反的例子也有，比如梁启超被割错了腰子，梁为维护西医的声誉（当时是将之等同于“科学”看待的），并不追究。其实山本医生也治好过若子先前的腥红热（周作人有篇文章《若子的病》记其事）以及周作人的肋膜炎（查《鲁迅日记》）。鲁迅与其母亲看病也多在山本医院。若子的死是兄弟失和以后的事，其时兄弟两人已经不再往来，连带子侄辈也无交往。顺带提一句，《鲁迅日记》中有两个“山本夫人”，一为北京之山本夫人，一为上海之山本夫人（山本初枝）。
三、鲁迅在厦门大学的轶闻。日本“改造社”驻华特派员原胜是鲁迅在上海大陆新村的近邻，他有一篇《紧邻鲁迅先生》，其中记鲁迅谈厦门时的故事。有个传说是说鲁迅与厦门大学尊孔的校长林文庆斗法，一次国学研究院开会，林欲削减经费预算，鲁迅反对，两人火气上来，林说“这事是有钱的人才有发言权”，鲁迅掏出两个银角拍在桌子上，说：“我也有钱，我也有发言权”，乃不欢而散。这是后人的附会。后来庄泽宣、罗常培都有回忆，庄泽宣说：鲁迅离校前校方为之饯行，是在鼓浪屿“海洞春”，“酒过三巡，两方都借着三分酒意来发牢骚。不知怎地，校长先生忽然乘醉说道：‘厦大是一个私立大学，谁出的钱，谁便可以说话’。鲁迅先生也借着醉意，在袋里取出一个铜板来，幽默的回答说：‘我捐给厦大一个铜板，我要说话’！”（1938年6月《宇宙风》）罗常培说：饯行时有些个资本家在座，校长遂说“某某是我们的董事。我们私立大学不管别的，谁捐钱谁就可以作董事”，“鲁迅先生毫不犹豫地从口袋里掏出两毛钱来上一拍，说：‘我捐两毛钱也可以作董事吗’？”（1949年10月26日《人民日报》）。原胜笔下则是一次教授宴会，有富豪出场捐赠，校长乃恭维其为“中国的唯一伟人”，鲁迅愤然，说：“中国有两个伟人，另一个是我，证据是我也捐赠了，这是我出的钱，接住。”席间哗然，校长尴尬中没有接受鲁迅的“捐赠”。鲁迅对原胜说：与百万富豪拥有和他捐赠相比，我也按比例拿出月薪中这笔钱为捐赠，意义是相同的。此后鲁迅即辞职了。如果不是原胜看过罗先生的文章，那么他的回忆就是可信的。其时鲁迅就曾向许广平抱怨过厦大一些人的市侩相：“大概因为和南洋相距太近之故罢，此地实在太斤斤于银钱，‘某人多少钱一月’等等的话，谈话中常听见。”（《两地书》）鲁迅对此不屑之，于是“专取闭关主义”不睬之，后来忍无可忍，遂有此“捐赠”的发作。
四、鲁迅在广州“隐藏”在哪里？日本作家和记者山上正义（林守仁）与鲁迅交往不浅，他在《谈鲁迅》《鲁迅的死和广州的回忆》等回忆文章中说：广州国民党叛变革命的“四一五”之后，鲁迅“逃跑似的摆脱了中山大学文学系主任室，在接近市内贫民窟的小巷中几乎像地下室一样的一间小房间里隐藏起来。”按鲁迅在广州，由“寓宾兴旅馆”到“移入中山大学”的大钟楼，再到迁入白云楼26号二楼与许寿裳、许广平三人同住，都在事变前，其后并未搬迁。如其4月26日给孙伏园信说：“我已于上星期四辞去一切职务，脱离中大了。我住在上月租定的屋里，想整理一点译稿，大约暂时不能离开这里。”“上月租定”，即3月16日三人看屋付了10元钱的白云楼。“清共”后，鲁迅除赴紧急会议、捐钱给被捕学生、辞职（“气得连晚饭也未进一口”。见许广平回忆）之外，还说过“我不大出门。”（5月15日致川岛信）倒是也有人说他“逃走”了，（《工商报》）但逃到哪里去了呢？“逃到一间西晒的楼上，满身痱子，有如荔支，兢兢业业，一声不响。”（《而已集·革“首领”》）以楼向面南，就是“九蒸九晒于二楼之上也哉”。（9月19日致川岛信）这“楼上”还是白云楼，并非是山上所描绘。鲁迅也把它叫作“一间洋房”（6月12日致川岛信），“在二楼上近来又编好了一部《唐宋传奇集》。”（19日信）其实不止一部书，还有《野草》《朝花夕拾》《而已集》以及《小约翰》，那是“愤怒出诗人”的时节。
山上正义在广州与鲁迅多次接触，有时是在创造社门市部等处，他曾回忆说：“在鲁迅潜伏的一家民房的二楼上同他对坐着，我找不出安慰的言语。刚好有一群工人纠察队举着工会旗和纠察队旗，吹着号从窗子里望得见的大路上走过去”，这和许广平看到的“白云楼的对岸，土屋的店楼上似乎是工会的住所被查抄了，接着看到文件和人被带走了”（《回忆鲁迅在广州的时候》）恰好不同。白云楼是“地甚清静，远望青山，前临小港”（许寿裳）的大洋房，山上1928年的回忆（《谈鲁迅》）和他1936年的回忆《鲁迅的死和广东的回忆》是不一致的。
五、鲁迅在中山大学的任课。关于鲁迅在中山大学的任课，一些书籍或者不确或者语焉不详，如他的教职，王晓明《无法直面的人生》说：“鲁迅一到中山大学，除了做国文系的主任，还担任教务长，一头扎进教务堆中，忙得不可开交。”（第132页）其实，鲁迅在中大的职务是教务主任兼中文系主任。（钟贡勋，《孟真先生在中山大学时期的一点补充》，载《传记文学》第28卷第3期）钟是中大学生，他在文章中强调：“鲁迅是我们教务主任（不是教务长）兼中文系主任（不是国文系）”），而关于鲁迅所任课程，《鲁迅手册》（人民文学出版社1977年版）在“鲁迅的教学生活”一表中，开列其在中山大学开设的课程为“文艺论、中国小说史、中国文学史（上古至隋）”。许广平《回�
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