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强掳·诉讼·和解-第11部分
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在此有必要介绍，在１９９０年７月５日，花冈事件的受害者与鹿岛公司双方达成的《共同声明》，其主要内容为：１． 在花冈矿山受难的中国人是基于内阁的强掳劳工的决定所导致的历史事实，鹿岛公司承认这一事实，并认识到作为企业也有责任，本社对花冈事件的幸存者以及遗属表示深切的谢罪；２． 鹿岛公司认识到，应通过双方的协商，努力地尽早解决该问题。
鹿岛公司单方面的《关于花冈事件和解的声明》，其主要内容为：１． 鹿岛公司在当时根据日本国政府的内阁决议（向日本内地输入劳工），曾在花冈使用过中国劳工。因为是在战争时期，这些劳工所处环境十分艰苦，尽管本社诚心诚意予以最大限度的照顾，还是出现了许多人因病亡故等不幸之事，对此，我们向来深感痛心；２． 在高级法院建议和解之后，本社在不承认诉讼的法律责任的前提下，进行了和解协商；３． 本社主张解决这个问题其对象应包括在花冈从事劳动的９８６名全体人员，该主张得到了法院和上诉人的充分理解，并且由于中国红十字会的参与使得具体实施上有所保证；４． 本社捐出法院建议的金额，设立“花冈和平友好基金”。本基金的捐出不含有补偿、赔偿的性质。
笔者认为综观上述和解或声明文件，不难发现其中有不少值得人们思考的问题。
（一）和解协议中，被告鹿岛公司再度确认１９９０年７月５日的《共同声明》，而该“声明”的主要内容是鹿岛公司承认强掳劳工这一事实，并认识到作为企业也有责任，鹿岛公司对花冈事件的幸存者以及遗属表示深切的谢罪。可是在“和解协议”中，鹿岛公司又强调“被告主张，上述《共同声明》并非承认自己负有法律责任。上诉人对被告的这一主张表示知晓”。很显然，就同一问题的认识前后两项条款的内容是冲突的。
所谓谢罪，它是承认有罪为前提，系属法律范畴。可是在“和解协议”中，鹿岛公司又任意妄为地解释这种“谢罪”不等于承认自己负有法律责任，不仅如此，而且白纸黑字让上诉人也对此表示知晓（日文为“了解”）。这种不持异议的“了解”，等于是默认和接受被告的主张。在法律上，处在当事人不变更的情况下，就同一事项有前后两项约定相互冲突时，后项约定地位优先。这一法律原则为大多数国家所接受，甚至在国际法上的《维也纳条约法公约》中，也有类似相同的规定⑥。
既然当事人双方均认同了上述《共同声明》并非鹿岛公司承认自己负有法律责任，所以，《共同声明》中鹿岛公司对中国受害人所谓的“谢罪”也就不具有法律意义，更不具有政治意义（对中国方面而言）。
第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识析“和解的成果”（2）
（二）“和解协议”规定：“鹿岛公司出资５亿日元作为基金，委托中国红十字会托管，中国红十字会作为利害关系人参加和解。该基金专用于花冈事件的中国受害者（９８６人）及遗属的慰灵、生活补助等方面；上诉人和受难者及其遗属承认：有关花冈事件的所有悬而未决的问题已经全部解决，包括放弃今后在日本国内以及其他国家和地区的一切请求权；利害关系人及上诉人等保证，今后上诉人（１１人）等以外的人向被告人要求补偿等情况发生时，利害关系人及上诉人等负有出面阻止的责任，不给被告造成任何负担。”
十分显然，这些条款的内容已经严重侵犯了花冈事件除１１名上诉人以外的其他花冈事件受害者的合法权益。理由是，上述１１名花冈事件受害者或其代理律师新美隆并没有得到其余９７５名受害者的全权委托。事实上，花冈事件大多数受害者或其遗属至今下落不明，至今仍有不少于５００人的身份或与其遗属的关系有待确定。代理人不可能得到所有花冈事件受害者或其遗属的授权委托。大多数花冈事件的受害者或其遗属，他们是否愿意接受上述“和解协议”，完全应该尊重他们本人的意志，他们有权选择接受“和解协议”，或另行向日本的法院起诉鹿岛公司。任何人没有权利强迫他们只能接受上述“和解协议”。协议不能拘束第三者，这是国际社会各国普遍公认的一项法律原则。同样，这一原则在国际法上的《维也纳条约法公约》中，也有类似相同的规定。
“和解协议”规定“上诉人以及其他受难者及其遗属承认：有关花冈事件的所有悬而未决的问题已经全部解决，包括放弃今后在日本国内以及其他国家和地区的一切请求权”。显然，这是超越上诉人以及其他受难者及其遗属权利范围的无理要求。
“和解协议”又规定“利害关系人及上诉人等保证，今后上诉人（１１人）等以外的人向被告人要求补偿等情况发生时，利害关系人及上诉人等负有出面阻止的责任，不给被告造成任何负担”。这是日本法院罔顾天良，公然唆使利害关系人及上诉人对他人行使不法的侵权行为。这也是对花冈事件的其他受害人的又一次的严重侵权和人格侮辱。
针对这种十分荒谬的做法，日本的《每日新闻》在２０００年１１月２９日发表的社论中一语道破了天机：“东京高级法院促成了和解，可是对原告以外的被害人是不具有法的拘束力的。不过，中国的社会主义体制下，作为系属于政府机关的红十字会确认了‘一揽子’的解决模式，今后，花冈事件其他的受害者提起新的诉讼的可能性极低。”
按日本国《民事诉讼法》的精神，诉讼中和解的内容必须是不违反法律规定的，否则和解无效。笔者认为，这一条款不仅违反国际惯例，同时也是有违日本国有关法律及宪法精神的。至少就这一条款而言，有利害关系者可以主张其无效（注意，这里的注解⑦已经删除被合并到后面——校译者）。
（三）由于“和解协议”中没有对“花冈和平友好基金”的性质做出定义，因此给鹿岛公司留下了二度（客观上）伤害花冈事件受害者心灵的空间。在鹿岛公司单方面的《关于花冈事件和解的声明》中，强调了“本基金的捐出，不含有补偿、赔偿等性质”。既然鹿岛不负有法律上的责任，同时其捐出的基金也不含有补偿、赔偿的责任。显然，鹿岛公司傲慢的言行所暗含的内容是：自己捐出５亿日元是行仁施善，而花冈事件的受害者是在无理乞讨。
“和解协议”破绽如此之多。至此，“和解协议”是否为所有的花冈受害者讨还公道恢复了尊严则是不言自明。
第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识“和解协议”所引发的启示（1）
１１名花冈事件的受害者的诉讼代理人新美隆，在“和解协议”达成后所举行的记者会上对东京高等法院民事第１７部的新村正人审判长等３名法官不懈的努力表示谢意，同时对日本司法制度表示了至深的敬意。因为之所以能够下达“和解劝告”并促成和解是因为日本司法当局能正确认识历史、有宽宏的度量并充分发挥了其作用。对此，笔者无意全盘否定。但是为了全面认识日本司法当局是否公正的同时，我们应该再次回顾一下当时的国际环境。
东京高等法院是在１９９９年９月１０日对当事人双方下达“和解劝告”的。而此前不久，在１９９９年７月，美国加州议会通过了一项特别法案，要求日本政府认真清算历史，向一切战争受害者做出赔偿。这项法案看似只是美国的地方法案，但实际上它的意义重大，日本在美国的主要跨国企业均设在加州，而这些跨国企业中，包括诸如鹿岛、川崎重工、三菱、三井等日本大企业，他们均有过中国劳工和美英战俘以接受日本政府资金制造机舰武器侵略中国的历史。根据该法案，只要中国受害者或他们的亲戚、后人有一人生活在美国，那么，他们就可以向加州法院提起诉讼，要求这些日本企业做出赔偿。
在这种环境下，日本法院如果不能及时促使花冈事件的原被告达成和解，或者再度驳回上诉人上诉的话，花冈事件的受害者完全有可能向美国加州的地方法院起诉鹿岛公司。如此一来，日本法院、被告鹿岛公司就无法掌握主动权。日本国东京高等法院的法官先生们，为了不让被告鹿岛公司和日本国的利益在美国加州遭有不测，所以在短时间内使出浑身解数，力促和解成功。从１９９９年９月１０日，东京高等法院审理对此案下达了“和解劝告”起，至２０００年１１月２９日达成“和解协议”为止，已有过２０多次法庭调解，平均计算每月有２次调解，这种雷厉风行的工作作风，在日本的司法界是少有的。
虽然，光凭揣测不足信，可是将“和解协议”禁止受害人今后在及其他国家和地区的行使请求权的规定联系起来分析的话，笔者实在不敢恭维所谓的日本司法公正和日本法官的职业道德。
由美国加州的对日本企业追究责任的特别法案，导致了人们的另一种新思考：中国的法院对此种案件是否有管辖权？笔者以为答案是肯定的。在中国的法院如果要管辖此类案件甚至不需要特别立法，其主要的法律根据就是现行的《民法通则》。当然，需要注意的是中国法院可以管辖的这类案件中，被告只能是自然人或法人，而不可能将日本国作为被告。因为，国家和国家之间的地位是平等的，在国际社会上公认的一条法律原则是“平等者之间没有审判权”。同样，美国加州特别法案也只容许加州的法院以日本的企业为被告。在这种情况下，中国法院完全可以对日本企业强制中国劳工案件进行受理（其追究日本国国家责任的部分不能受理）。
战争中的中国民间受害人向本国法院起诉日本企业，这本来是顺理成章的事。问题是国内可能有些人担心，一旦中国法院受理，它就可能产生出一系列的新问题。如，它可能会影响到两国的经济贸易的发展，影响到两国的外交和政治关系等。这种观点看似从战略高度来考虑问题，实际上是受习惯思维的束缚，用非法律的方式来解决本来就是属于法律上的问题，给将来留下更大隐患。在这种大环境下，长期以来在中国境内的法院没有正式审判过这类的案件。
据悉，在２０００年８月２２日，曾被三菱、三井企业强制奴役过的中国劳工远渡重洋向美国加州洛杉矶法院集体起诉在美国的１６家三井公司和４家三菱公司。如果中国的受害者舍近求远地在美国加州的法院起诉获胜的话，那么完全可以称得上“利国利民”。
值得一提的是，２０００年１２月２７日，中国的受害者以日本熊谷组、鹿岛建设、住友金属矿山等强制奴役过中国劳工的企业为被告，向河北省高级人民法院提起了集体诉讼。这是战争期间的民间受难者首次在自己的祖国起诉、追究与日本侵略中国行为相关企业的法律责任。中国法院受理这起案件表明了中国政府已经认识到应该用法律的方法来公正、妥善地解决这一问题。笔者相信，只有坚持依法审理、依法判决，才会赢得中日两国人民绝大多数的认同和支持，而不必过于担心会严重地影响到中日两国之间的友好关系。
再进一步思考一下，如果花冈事件的受害者拒绝签署这种“和解协议”的话，其结果又如何呢？如前所述，受害者可以向美国加州的法院起诉鹿岛公司，也可以在本国的法院尝试一下起诉鹿岛公司，再者可以听任东京高等法院的判决。当然日本国实行的是三审终审制，受害者对高等法院的判决中所适用的法律问题，还可以上告最高法院。
第一部分：日本战后赔偿与歪曲的历史认识“和解协议”所引发的启示（2）
最高法院的判决是终审判决。当受害人的合法权益仍然得不到保护，此时，其本国可以行使外交保护。外交保护是国际法上的一个概念，并为国际社会所承认，它是指本国国民受到外国的不法侵害，受害者在侵权国用尽当地救济后，其合法权益仍然未能得到保护，其本国政府可以与侵权国家进行交涉，对本国国民行使保护权。此时，纷争的主体已经不是个人与侵权国家，而是保护国与侵权国之间的纷争。保护国可以对侵权国采取武力以外的惩罚措施，如经济制裁、禁止侵权国的国民入境、拒绝司法协助等。理论上，在一定范围内，如果侵权有违反国际义务的话（如立法不作为），保护国就此法律问题，不仅可以与侵权国以外交的方法解决，甚至可以提出通过国际司法、仲裁的方法来解决。
需要说明的是，作为受害者的个人最多只能请求国家行使外交保护。行使外交保护是国家的权利而不是国家的义务。换言之，国家可以行使外交保护权，也可以不行使该权利。有日本学者认为，中国政府的准公式见解是《中日联合声明》并没有放弃民间个人的请求权，中国政府对于民间个人向日本政府行使主张其请求权不加以干预。由此也可以推论出中国政府上述的见解也许已经暗含了“外交保护权”的放弃。其实这种推理并无法律依据。中国政府从来没有承诺过放弃或一定会使用“外交保护权”。
通常行使外交保护权的国家往往在政治、经济等总体实力方面具有一定的优势。在现阶段，在中国法院起诉或国家行使外交保护权，虽然在实施方面有诸多客观条件的限制，但是这并不妨碍学者对此进行理论研究。不过，依笔者的见解，如果中国政府为保护本
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