强掳·诉讼·和解-第17部分

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　　　　这次和解实际也推翻了东京地方法院关于该案已失去时效的判决。和解表明东京高等法院对被侵略国平民的战争损害赔偿问题，比日本官方原有的主张有所进步，向符合国际潮流的方向前进了一步。　　　　
　　　　以下再就和解条款中一些容易引起误解的问题做一些简单的解释。


第二部分：花冈事件索赔案和解的法律意义花冈事件索赔案和解的法律意义（3）

　　　　（一）关于谢罪问题　　　　
　　　　这次和解条款对联合声明的再确认，也就包含了鹿岛承认企业责任和谢罪的内容。而鹿岛不承认法律责任的主张，并不能推翻谢罪。况且鹿岛早在１９９０年就在《联合声明》中公开谢罪了，这一点已广为社会所了解。所以，鹿岛已经谢罪这一点是不应该有疑问的。　　　　
　　　　（二）关于鹿岛声明　　　　
　　　　鹿岛和解后的单方面的声明，原告并没有表示同意。单方声明是没有法律效力的，无法推翻法院认可的具有法律效力，也就是说有强制力的和解条款。所以不能以鹿岛在声明中的态度来评价对方同意的和解内容。　　　　
　　　　（三）关于５亿日元的性质：　　　　
　　　　５亿日元的性质当然是赔偿，因为这个诉讼是请求赔偿的诉讼，是经过法庭获得的钱，而慈善捐款是不要经过法庭的。日本报纸涉及到“救济”一词是指“司法救济”�兀�慈善性质的救济是出于自愿的，而“司法救济”是有强制性的。和解条款没有慈善的意思，不论被告事后如何辩解，也不该误认为是被告发慈悲给的“救济”�亍Ａ硗猓�税收部门是根据金钱的实质性质来课税的，这次和解所取得的金钱之所以被免税，就因为是赔偿性质。所以，受害者领这笔钱，是有法律依据的，并不是有损尊严的。　　　　
　　　　（四）关于一揽子全体解决　　　　
　　　　和解之所以要用信用法进行一揽子全体解决，是因为有很多受害人还没有联系上，还没有找到，所以不可能９８６人都授权给律师。现在根据日本信托法一揽子全体解决，不管找到与否，９８６人都有权领取赔偿金，基金会也可以利用基金帮助寻找受害人，这样原来没有联络上的人只要一找到，都有权和原告一样领到赔偿金。另外，如果不是全体解决，即使联络上的人也要重新起诉，争取赔偿，还要费很多时间和人力物力，受害者年龄又大了，也不能保证一定有更好的结果。所以总的来说，还是现在一揽子解决对受害者更有利。和解并没有侵害１１名原告以外的受害者的权利，因为其他人要接受和解，还要另外签同意书，如果有的受害者不愿意接受和解还要另外起诉，那么也可以，不签同意书不领钱就可以了。　　　　
　　　　（五）关于没有得到全部请求金额　　　　
　　　　金额和原来受害者的要求相比是比较少，但是不能以此和现在日本公司职工工伤伤亡或飞机事故的赔偿相比，因为战争遗留问题的赔偿金是比较特殊的，多少才算是应得的数额，很难定。应该和国际上的同样性质的案例相比。美国、加拿大给二战中被强制劳动的日裔每人２万美金补偿，可是美国、加拿大国内如何对待少数民族的问题的性质和中日间的战争遗留问题性质不完全一样，不能简单相比。现在国际上的最新的先例是德国的二战劳工补偿基金“记忆·责任·未来”基金，花冈和解的金额基准与之相比是近似的，并没有特别的低；另外，和解总体是进步的，所以也不能因为金额的多少就说和解是屈辱的。　　　　
　　　　总之，因为半个多世纪前的遗留问题，解决起来有很多困难，但总体上说和解是一个进步，对中国受害者是有利的，应该得到公正客观的评价。说“和解条款”是一个不平等的屈辱条约，开创了中国民间对日索赔的“恶例”，这样的观点是没有说服力的。


第二部分：花冈事件索赔案和解的法律意义“花冈索赔案件”的私法性质（1）

　　　　２０００年１１月２９日，日本东京高等法院宣布，以耿谆等１１名被绑架的中国劳工幸存者为原告和以奴役中国劳工的日本鹿岛建设公司为被告的花冈事件诉讼历经十余年达成和解①，对于该案和解结局的评价，法学界存在着一定程度的分歧。兹从国际私法的角度，就这一案件的性质和准据法等问题，略抒管见，以求在讨论中获得指教。　　　　
　　　　（一）“花冈索赔案件”的私法性质　　　　
　　　　１．　与私法的划分及其内涵　　　　
　　　　“花冈索赔案件”究竟是公法案件，还是私法案件？这涉及到评价的标准问题，在此，我们不得不稍费些笔墨，回顾一下公私法划分理论产生与发展的简要过程。罗马法学家乌尔比安（Ｕｌｐｉａｎｕｓ，约１７０～２２８）最早把法律划分为公法和私法。所谓公法就是有关国家组织的法律，私法就是有关个人利益的法律。②《学说汇编》进一步解释道：公法的规范是强制性的，它“不得由个人之间的协议而变更”；而私法规范则是任意性的，可依当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。③应当肯定的是，这种区分在当时是具有积极意义的。“罗马法学家把他们的主要兴趣放在了私法上，正是私法赋予罗马法第二个发展阶段以最重要的意义”。④　　　　
　　　　２．　公法与私法各自的外延　　　　
　　　　公法和私法划分的理念，伴随着欧洲大陆各民族国家的建立，法典编纂之风的盛行和罗马法的复兴，逐渐扎根于大陆法系的学说和社会观念之中。大体说来，宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际法等为公法，民法、商法、国际私法等为私法。⑤对于大陆法系学者来说，“这是法的基本分类之一种，而且是相当源远流长的，但生活的错综复杂似乎又使这种区别的边界不那么确定”⑥。例如，民事诉讼法，起先被放在私法中，罗马法学家认为，民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。⑦后来，各国立法者逐渐认识到，大部分程序性规范具有强制性，⑧“不得由个人之间的协议而变更”，故又将民事诉讼法纳入公法范围。但是，这种区分显然是相对的，在个别情况下应允许做出微调。我所称“个别情况”主要是指适用调解或和解程序的情况。　　　　
　　　　３．　中国法学工作者对于公私法划分理论的接受程度　　　　
　　　　由于众所周知的原因，在中国范围内客观存在着三大法域。台湾地区和澳门地区属于大陆法系（或称罗马－日耳曼法系），通常承认公私法适度分离的理论。香港地区属于英美法系（或称普通法系），在历史上不承认公私法的划分理论，但如同现代英美法一样，目前也逐步接受了有关公法和私法划分的观念。祖国大陆法律界因受列宁思想的影响，曾长期否定公私法划分理论。列宁在１９２２年苏俄民法典制定过程中指出：“我们不承认任何‘私人的’事务，经济领域的一切都属于公法范围，国家应能监督一切私人经济活动和废除一切违反国家和人民利益的契约。”⑨列宁的这些指导性意见，在苏维埃建立之初，无疑有其正确的一面，然而随着经济建设的大规模展开和国内外贸易的逐步发展，反对私法自治并全面干预民事法律关系的做法开始引发负面效应。我国实行改革开放政策后，法学工作者对原先的法学理论做出了深刻的反思，从而逐步认清了公私法划分的必要性。经过研究，学者们认识到，早在１９世纪，马克思就曾“秉承公私法划分的西方传统，区分了私人利益和公共利益、市民社会和政治国家。由于私人利益为市民法的作用对象，由此不难得出市民法是私法的结论”⑩。“在现代法上，私法自治或契约自由仍然是民法基本原则”紒紜矠。“公法与私法的划分是市场经济本身的要求”，这种市场经济关系“客观上要求适用私法（主要是民商法）调整，以充分贯彻私法自治原则，限制、排斥公法在这一领域的膨胀”。紒紝矠从以上粗略的引证可以看出，中国法学界不少同仁已经逐步接受了公法与私法划分的理论。


第二部分：花冈事件索赔案和解的法律意义“花冈索赔案件”的私法性质（2）

　　　　由二战末强掳中国民工到日本所引发的法律争端性质是错综复杂的。其中有公法关系，也有私法关系。虽然在国内司法实践中，常有将公法案件与私法案件合并审理的情形，例如刑事附带民事诉讼案件，但在跨国性案件中，考虑到审理难度、办案周期、责任分类等具体因素，则少有合并审理情况的发生，往往是按照先易后难的顺序进行的。有关“花冈惨案”的公法案件较早列入司法机关的议程。１９４８年３月，横滨军事法庭在审判乙丙级战犯时，对罪证确凿的５名鹿岛公司职员和警察分别处以死刑和有期徒刑。根据国际公法，中国政府有权对负有发动战争罪责的日本政府提出索赔要求。这一诉讼如果被提起，当属公法案件。但这类案件由于中国政府的主动弃权而消失。１９７２年９月２９日，中国政府通过中日两国政府的《共同声明》宣布：“为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿请求。”针对少数人已经发生或可能发生的误解，中国历届领导人在各种公开场合多次阐明中国政府的一贯立场：“《中日联合声明》并没有放弃中国人民以个人名义行使向日本国政府要求赔偿的权利。”紒紞矠进一步而言，《中日联合声明》更没有放弃中国人民以个人名义向日本侵权企业要求赔偿的权利，因为这是一项完全属于私法范围内的权利。　　　　
　　　　我们所讨论的“花冈索赔案件”就是这样一个属于私法意义上的案件。案件的一方当事人是耿谆等１１名花冈事件的受害人或遗属，另一方当事人是加害人鹿岛组的继受主体鹿岛建设株式会社，原告方和被告方均不代表各自的国家，双方的民事诉讼主体地位是平等的。案件的性质是因侵权行为而产生的损害赔偿请求诉讼。简言之，“花冈索赔案件”是国际私法案件，而不是国际公法案件。　　　　
　　　　（二）修正在“花冈索赔案件”评析上公私法混淆的观点　　　　
　　　　自从花冈事件的“和解协议”借助媒体正式披露以后，在海内外引起反响。肯定者有之，批评者有之，其中多数人均站在正义的立场上，为受害人谋求最大利益。然而，利益必须是合法的利益，方案必须是依法切实可行的方案。如果偏离法理，所产生的效果只能与设计者良好的愿望相悖。　　　　
　　　　在一些批评意见中，我们看到有的学者关于诉讼时效等问题的分析是有理有据，颇见功力的；而关于法律关系主体的评论似乎又有点紊乱。这位学者一方面认识到，这类案件的“被告只能是自然人或法人，而不可以将日本国作为被告”，“因为，国家和国家之间的地位是平等的，在国际社会上公认的一条法律原则是‘平等者之间没有审判权’”；另一方面，又贸然提出，“当受害人的合法权益仍然得不到保护时，其本国可以行使外交保护”，“保护国可以对侵权国采取武力以外的惩罚措施，如经济制裁、禁止侵权国的国民入境、拒绝司法协助等”紒紟矠。众所周知，外交保护制度是国际公法上的制度，用公法上的制度和手段来解决一桩年代久远的国际私法争端，在世界各国外交史上鲜有其例。紒紡矠至少这不符合中国政府的一贯政策。中国政府既然已公开声明放弃对日本国的战争赔偿请求，就不会仍以发动战争为由将日本国视为侵权国对其采取经济制裁等惩罚措施。　　　　
　　　　在此有必要谈一谈“私法公法化”的问题。所谓“私法公法化”是指从１９世纪末以来，由于自由市场竞争的弊端和个别资本与生产社会化的矛盾加剧，为了减缓社会矛盾，国家越来越多地直接干预生产和流通过程，用公法手段调整某些私法关系的一种局部现象。“私法公法化”受到以下４个方面的限制：第一，作用范围受限，它通常只发生在一国主权所及的范围内，而不能随意进入他国主权范围。第二，干预理由受限，国家干预私人空间的理由主要来自于正当竞争、产业调整、经济规划、环境保护、社会保障等社会公共意志性的理由。第三，法律部门受限，所谓“私法公法化”的产物往往是指反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、环境保护法等，而原本就属于公法范围的法律不能称为私法公法化。第四，调整手段受限。只有用行政、刑事等公法手段来调整程序，其主体资格等同于一般民事诉讼主体，而不享有任何特权。用这些标准来衡量，我们认为，“花冈索赔案件”不属于也不应当属于反映了“私法公法化”倾向的案件。中国红十字会在和解程序中不代表国家，只是由双方当事人提出，经法院认可，为执行《和解条款》的需要而设立的“利害关系人”紒紣矠。东京高等法院第１７民事部３位法官主持“花冈索赔案件”第二审双方当事人与利害关系人进行的民事和解，是符合私法精神的，也是符合《日本民事诉讼法》第２６４条与第２６５条所规定的程序的。


第二部分：花冈事件索赔案和解的法律意义“花冈案件”的准据法及其局限性（1）

　　　　准据法是国际私法上的一个特有的概念，是经冲突规范指定援用来调整当事人双方权利义务关系的特定国家的法律紒紤矠。所谓“冲突规范”的内容主要有：在法律关系中存在涉外因素的情况下，该法律关系应适用本国法或是外国法；如果决定适用外国法，那么，应适用哪一国家的法。紒紥矠此外，适用什么时候的法律作准据法，也往往是在运用冲突规范确定准据法的过程中需要加以考虑的。　　　　
　　　　综合各项因素，我认为：　　　　
　　　　１．　“花冈案件”的准据法属于侵权行为准据法。　　　　
　　　　“侵权行为”一词在大陆法系各国（包括日本）的法律中，同“债”的概念是紧密联系在一起的。侵权行为之债是一种法定之债，它由单方面的不法行为而产生，形成了双方法律关系。在这种法律关系中，受害人