行政法与行政诉讼法讲义-第1部分

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　　　　　　　　　　　　　　行政法与行政诉讼法讲义　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　前　言　

一、公法　

　　　　　　　行政法与行政诉讼法是一门公法课程，言其为公法，旨在表明　

它所规范的是公民、法人或者其他组织作为行政管理对象与公共行政　

组织之间发生的一系列关系。其中，最为典型的公共行政组织，也是　

我们最为关心的，就是行政机关，但公共行政组织还包括其他行使公　

共行政管理权力的组织。　

　　　　　　　公法课是一门可以充分反映人类复杂情感的课。　

　　　　　　　政府或者享有公共权力的组织，是一个抽象的实体。尽管我们　

在与它们打交道的时候，始终是同具体的、和我们一样的官员接触，　

但是，面对有强制力量作为后盾的他们，一旦我们个体的人处在被管　

理者地位的时候，都会或多或少地感受到自己的弱小。　

　　　　　　　弱小的我们，有时候依赖政府，有时候希望政府离我远点。依　

赖政府，是因为我们在许多情况下必须仰仗政府的力量，来维护我们　

的权益，不受他人的威胁；远离政府，是因为我们害怕政府会滥用权　

力、侵犯我们的权益。　

　　　　　　　我们就是在这样的复杂情感之下，与政府发生着直接、间接的　

关系，公法的理想就是要用一系列规则，把政府的“善”最大可能地　

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发挥，把政府的“恶”最大可能地限制。　

　　　　　　　二、理想与现实的紧张　

　　　　　　　只要有政府存在的地方，就永远有公法的理想与现实之间的张　

力。公法的理想在于如何保证个体，包括公民、法人或者其他组织，　

免受政府滥用权力之侵害，但是，即便在我们认为法治比较发达的美　

国，也存在政府侵犯个体权利而个体无法真正得到救济的情况。问题　

在于，如何使现实的制度最大可能地接近公法理想。　

　　　　　　　在中国，理想与现实的张力更大。控制政府滥用权力，无论是　

在政府公开的政策之中，还是在学者对公法制度的设想之中，都已经　

被认为是当然的。然而，政府官员的实际观念以及现有的、许多方面　

存在缺陷的制度，总是使得个体合法权益之保障难以成为现实。　

　　　　　　　在这个课程之中，你们可以发现，学者们是如何努力在精心设　

计一个趋近完美的公法大厦，而即便在法律文本上已经体现出这些设　

计，实际的运作还是离文本上的设计相去甚远。　

　　　　　　　不过，理想与现实的紧张，并不能阻遏我们去追求，让现实尽　

可能接近理想。　

　　　　　　　三、规则、理论与案例　

　　　　　　　案例具有个体性、鲜活性，而规则、理论则是灰色的。案例可　

以理解规则、理论，也可以映射规则、理论之不足。　

　　　　　　　另外，行政管理领域是非常宽广的，公安、工商、税务、土地、　

环境等等，而凡是涉及行政管理的规则，都可以被纳入到行政法范畴　

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之中，所以，行政法规则是大量的。行政法与行政诉讼法这门课程，　

不是要对各个行政管理领域的、多如牛毛的规则进行一一的讨论，这　

几乎是不可能的，其目的之一在于挖掘出其中的一些共性东西。因而，　

课程中出现的行政法基本原则、行政行为、行政程序等理论，都是对　

大量规则的抽象和一般性讨论。　

　　　　　　　四、推荐参考书目　

　　　　　　　1．《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社、高　

等教育出版社1999年版；　

　　　　　　2．《行政诉讼法司法解释之评论》，甘文，中国法制出版社2000　

年版；　

　　　　　　3．《行政诉讼法案例教程》，方世荣主编，中国政法大学出版社　

1999年版；　

　　　　　　4．《英国行政法》，王名扬，中国政法大学出版社1987年版；　

　　　　　　5．《法国行政法》，王名扬，中国政法大学出版社1988年版；　

　　　　　　6．《美国行政法》，王名扬，中国法制出版社1995年版；　

　　　　　　7．《行政法学总论》，＇德＇毛雷尔，高家伟译，法律出版社2000　

年版；　

　　　　　　8．《日本行政法通论》，杨建顺，中国法制出版社1998年版。　

　　　　　　五、必读法律法规与司法解释　

　　　　　　　1．《宪法》（1982　年12　月4　　日五届全国人大五次会议通过，同　

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日起施行）　

　　　　　　　2．《中华人民共和国国务院组织法》（1982　年12　月10　　日五届　

全国人大五次会议通过，同日起施行）　

　　　　　　　3．《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政　

府组织法》（1979　年7　月1　日五届全国人大二次会议通过，1982　年、　

1986　年、1995　年三次修正）　

　　　　　　　4．《国家公务员暂行条例》（1993　年4　月24　　日国务院二次常务　

会议通过，同年10　月1　日起施行）　

　　　　　　　5．《中华人民共和国立法法》（2000　年3　月15　日九届全国人大　

三次会议通过，同年7　月1　日起施行）　

　　　　　　　6．《中华人民共和国行政处罚法》（1996　年3　月17　日八届全国　

人大四次会议通过，同年10　月1　日起施行）　

　　　　　　　7．《中华人民共和国行政复议法》（1999　年4　月29　　日九届全国　

人大常委会九次会议通过，同年10　月1　日起施行）　

　　　　　　　8．《中华人民共和国行政监察法》（1997　年5　月9　　日八届全国　

人大常委会二十五次会议通过，同日起施行）　

　　　　　　　9．《中华人民共和国行政诉讼法》（1989　年4　月4　　日七届全国　

人大二次会议通过，1990　年10　月1　日起施行）　

　　　　　　　10．《最高人民法院关于执行　〈中华人民共和国行政诉讼法〉若　

干问题的解释》（1999　年11　月24　　日通过，2000　年3　月10　日起施行）　

　　　　　　　11．《中华人民共和国国家赔偿法》（1994　年5　月12　　日八届全　

国人大常委会七次会议通过，1995　年1　月1　日起施行）　

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　行政法导论　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一节　行政法的基本概念　

　　　　　　　一、行政　

　　　　　　　1．行政的基本涵义　

　　　　　　　行政是组织的一种职能或者功能。职能、功能在英文表述上是　

一致的，即function，在汉语里，职能也往往是指事物、组织本身具　

有的功能或者应起的作用。　

　　　　　　　行政，就其最为广泛的意义而言，是指组织的执行和管理职能。　

执行相对于决策而言，决策乃确定组织的目标、纲领和行动方案，执　

行则是对决策的贯彻实施。管理相对于运作而言，运作是组织进行的　

各种活动，而管理是对这些活动进行规划、指挥、组织、协调、控制，　

以使这些活动符合组织的目标、纲领和行动方案。　

　　　　　　　2．公行政和私行政　

　　　　　　　上述最为广义的行政概念，表明社会现实生活中存在两种意义　

上的行政。一为公行政，一为私行政。　

　　　　　　　所谓公行政，是指组织针对社会公共事务的执行、管理活动。　

其中最为典型的，当属国家行政机关从事的领域广阔、层级结构分明　

的公共行政管理。但是，公行政除了国家行政之外，还包括一些具有　

公共管理权能的非政府组织从事的行政管理活动，例如公共社团（律　

师协会、会计师协会等）、公共事业单位（如公立学校等）在某些事　

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项上行使与国家行政类似的公共管理职能。　

　　　　　　　所谓私行政，是指企业、社会组织、社会团体主要针对其内部　

事务的执行、管理活动。每个组织都必须为其生存、发展而具备执行、　

管理职能，但这类职能大部分是在内部事务上行使的，对社会一般不　

产生公共管理的效应，故称其为私行政。　

　　　　　　　在我国现阶段，非政府组织的哪些行政职能属于公共管理职能、　

因而要受行政法的规范，而哪些属于私行政范畴、受民法的调整，还　

处于一个摸索的阶段。在实践中，为了使正当权益受到某个组织侵犯　

的当事人得到有效的司法救济，若该组织与当事人之间的关系很难定　

性为民法上的平等主体之间的关系，或者很难以契约理论、契约规则　

以及其他民法规则进行调整，法院已经通过行政诉讼保证当事人获得　

相应的救济。例如，近年来发生的学生状告学校的行政诉讼案件。　

　　　　　　　3．形式行政和实质行政　

　　　　　　　上述公行政和私行政之分，在于明确行政法调整范围、明确行　

政诉讼和民事诉讼两种不同途径。而形式行政和实质行政的区分，也　

有类似的目的，但更多强调当代行政已经不完全局限于对决策的执　

行。　

　　　　　　　形式行政和实质行政，主要是针对国家行政而作的区分。众所　

周知，现代国家的功能往往被划分为立法、行政、司法三种。简单而　

言，立法是制定规则，行政是执行规则，而司法是适用规则裁决纠纷。　

这是从国家活动的实质内涵角度出发，对行政进行的一种定位，故称　

之为实质行政或者功能意义上的行政。　

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　　　　　　　这三种功能或者职能又分别被宪法规定由立法机关、行政机关、　

司法机关来行使。在一般情况下，当提及国家机关的行政时，往往是　

指行政机关的执法活动。这是从形式上的机关分类层面对行政予以的　

定位，故称为形式行政或者机关意义上的行政。不过，当代行政在西　

方国家中的地位、作用与日俱增，在我国，虽然市场经济机制的逐渐　

形成削弱了传统行政直接管理经济的职能，但在整个国家权力结构　

中，与立法权、司法权相比，仍然占据主导地位。由此，当代国家行　

政机关已经不再局限于执行规则的功能，其权力范围和行使方式还包　

括部分立法权、司法权。换言之，形式行政或者机关意义上的行政，　

并不意味着它的范围只是实质行政或者功能意义上的执行规则。　

　　　　　　　二、行政法　

　　　　　　　1．行政法的定义　

　　　　　　　对于什么是行政法，人们可以从不同角度、不同层面来给出一　

种描述，所以，行政法教科书中对行政法的定义是各种各样的。不过，　

给行政法下定义，与其说是为了达成表述上的完全统一，倒不如说是　

为了大致勾勒行政法的调整范围，大致表明行政法是调整此范围的各　

种规范的汇总。所以，表述的不统一并不重要，关键在于如何使表述　

的内容尽可能覆盖行政法。　

　　　　　　　在我国法学界，一般习惯于从法律调整的社会关系角度着眼，　

来界定某个部门法的基本涵义。循此惯例，我们在这里将行政法界定　

为：行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法　

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律规范和原则体系。　

　　　　　　　2．行政关系和行政法律关系　

　　　　　　　行政关系，是公共行政组织在行使行政管理职能过程中与行政　

相对人、其他行政组织或者与行政组织所属公职人员之间发生的社会　

关系。　

　　　　　　　国家行政机关及其他行政组织，在进行公共行政管理时，总是　

会存在上述三个层面上的关系。其中，与行政相对人之间的管理与被　

管理关系，是各种行政管理规则所调整的主要领域。然而，任何行政　

活动，并非由抽象的组织实体来完成，而是通过组织内部公职人员实　

施的。为激励并制约公职人员努力实现行政管理目标，如何在公共行　

政组织与其公职人员之间建构良好的关系，也是行政法所关注的问　

题。另外，在行政管理活动中，上下级行政机关之间，平行行政机关　

之间，行政机关与所属机构（如部与司、局、处等）、派出机构之间，　

行政机关与其委托行使某种特定行政职权的组织之间，也可能发生直　

接或者间接的关系，行政法也会对其予以规范。　

　　　　　　　为了研究和讨论之便利，一般将公共行政组织与行政相对人之　

间的关系，称为外部行政关系，而将公共行政组织之间、行政组织与　

其所属公职人员之间的关系，称为内部行政关系。尽管行政法更多地　

关心对外部行政关系的调整，但是，内部行政关系是否妥善，也会影　

响到公共行政组织对外部行政相对人的管理。而且，有时候，行政关　

系的内部和外部之间，有着非常直接的关系。例如，法律规定某个行　

政管理决定由下级行政机关作出，但必须经过上级行政机关批准，这　

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就形成了上下级行政机关之间的内部关系。然而，经上级行政机关批　

准的决定若有上级和下级行政机关的共同署名　（盖章），那么，上下　

级行政机关就与行政相对人共同构成外部行政关系。　

　　　　　　　并非所有的行政关系，都受到法律的规范，不过，大部分还是　

由行政法规则予以调整从而形成行政法律关系，即权利义务关系。姑　

且不论内部行政法律关系较为复杂的特性，单就处于主要地位的外部　

行政法律关系而言，其具有以下特征：第一，作为外部行政法律关系　

主体一方的必然是行政组织；第二，外部行政法律关系的双方当事人，