行政法与行政诉讼法讲义-第10部分

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　　　　　　首先，具体步骤：　

　　　　　　①规章制定前，在　《联邦登记》上公告规章草案或者草案的主　

要内容及其它相关事项；　

　　　　　　②相对人提出异议意见和有关证据资料；　

　　　　　　③行政机关指定行政法官或者其他官员主持听证，当事人进行　

辩论、质证；　

　　　　　　④由听证主持人作出一项临时性裁决或者由行政机关主管官员　

作出一项建议性裁决；　

　　　　　　⑤当事人对临时性裁决、建议性裁决提出异议，或者向行政机　

关提出一项自拟的裁决；　

　　　　　　⑥行政机关作出最后裁决；　

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　　　　　　⑦根据听证案卷正式制定和发布规章。　

　　　　　　　（2）非正式程序　（公告－评议程序）　

　　　　　　公告－评议程序系对行政立法最低限度的程序要求，其一般步　

骤是：　

　　　　　　①行政机关首先把拟议制定的规章草案或其主要内容，公布于　

　《联邦登记》之上，供利害关系人了解和评论；　

　　　　　　②利害关系人有权通过各种方式，就已经公布的拟议规章向行　

政机关递呈书面意见；　

　　　　　　③行政机关应当考虑但并不受缚于利害关系人提出的相关意　

见；　

　　　　　　④行政机关最后公布的规章必需包括一个关于制定规章的根据　

和目的的简要说明。　

　　　　　　公告－评议程序适用于大部分规章制定，但由于行政机关可以　

对利害关系人提出的意见不予理睬，所以，被认为对利害关系人的权　

益保护不够。　

　　　　　　　（3）混合程序　

　　　　　　　（4）协商制定规章程序　

　　　　　　协商程序则是在公告－评议程序的基础上增加的一种程序设　

置。概而言之：行政机关在公布拟议规章之前，设立一个由受管制的　

企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关公　

务员组成的协商委员会；委员会举行公开会议为形成一个拟议规章而　

进行协商；如果委员会达成合意，行政机关则采纳合意的规章作为拟　

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议规章，然后进入公告－评议程序。　

　　　　　　　（5）自由裁量程序　

　　　　　　　《联邦行政程序法》第553　　条规定的几种例外情况，不适用上　

述任何程序。不过，行政机关可以自由裁量，以决定是否适用。　

　　　　　　①有关军事和外交职能的规章。　

　　　　　　②有关内部管理和人事的规章　

　　　　　　③有关公共财产、信贷、补助金、福利和合同事务的规章　

　　　　　　④解释性规章、有关政策的一般性说明、以及关于行政机关组　

织、程序、工作制度的规章　

　　　　　　⑤其他规章　

　　　　　　行政机关有正当理由认定法定程序是不切实际的、没有必要的　

或者违背公共利益的。如某些规章需要立即制定，否则公共利益将受　

到很大损害；某些规章涉及的问题是明显无争议的、或者例行公事的，　

参与程序不仅没有必要，反而会造成耽搁和浪费。　

　　　　　　不过，行政机关在规章所附简要理由中必须加以说明，法院在　

司法审查中也可以判断行政机关所述理由是否成立。　

　　　　　　　【利害关系人问题】　

　　　　　　　（1）分散利益的参与动力和利益组织化问题。利益群体越大，　

为维护这个群体共享的利益而采取行动（包括参与规章制定过程之　

中）的可能性就越小，因为存在一个行动成本的问题。所以，第一，　

很可能难以形成一个有组织的利益群体；第二，“搭便车”现象是大　

量存在的；　

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　　　　　　在中国，利益的组织化程度较低，不仅起因于参与动力问题，　

而且还存在公民自治空间相对狭小的问题（以出租车司机协会为例）。　

　　　　　　　（2）利益群体的分化问题。共享某个利益的群体并非铁板一块，　

在政府应该如何对待该利益方面肯定存在不少歧见。（以物业管理公　

司为例）于是，如果有一个组织主张其代表某一群体利益的时候，必　

须承认，其可能主要代表占主导性的利益主张，或者代表并不占主导　

性地位、但对该组织构成主要影响的某些阶层的主张；　

　　　　　　　（3）弱势利益组织问题。虽然规章制定程序的公开化，可以保　

障各个利益代表组织的参与，但是，利益代表组织在运用资源（包括　

金钱、时间、信息、与政府的关系等）方面存在强弱之分。往往在规　

章制定过程之中，那些享有并可以利用足够资源以影响政府决策的利　

益组织，具有强势地位。　

　　　　　　在中国，一个非常关键的问题是某些企业的利益与政府有着“割　

不断理还乱”的关系，也就是说，这些企业在与政府的关系资源上享　

有极大的优势。而这又涉及到产权关系问题。（以几大垄断行业为例）　

　　　　　　3．我国行政立法程序的一般步骤　

　　　　　　　《立法法》的规定：　

　　　　　　根据第七十四条规定，规章制定程序参照行政法规制定程序，　

由国务院具体规定。　

　　　　　　根据第五十七条至第六十二条，行政立法程序规则较为简单，　

主要涉及起草、听取意见、审查、决定、签署公布等步骤。第五十八　

条规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公　

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民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。　

　　　　　　　（1）规划　

　　　　　　五年规划；年度规划　

　　　　　　各主管部门分别提出建议，政府法制机构拟订　

　　　　　　规划可根据实际需要，由政府法制机构适当调整　

　　　　　　　（2）起草　

　　　　　　涉及几个部门业务的：起草小组　

　　　　　　只涉及一个部门业务的：主管部门　

　　　　　　吸收有关业务专家和法律专家参加　

　　　　　　　（3）征求意见　

　　　　　　特别是听取利害相关人的意见　

　　　　　　各种意见应制作笔录，作为以后监督的基础　

　　　　　　　（4）审查　

　　　　　　政府法制机构：必要性与可行性；实体与程序合法；立法技术　

符合规范　

　　　　　　　（5）通过　

　　　　　　会议表决；重大内容有争议，留待下次审议；细节问题有争议，　

原则通过；无意见，通过。　

　　　　　　　（6）发布与备案　

　　　　　　备案　

　　　　　　根据立法法第89　条的规定，　

　　　　　　①行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案　

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　　　　　　②部门规章报国务院备案　

　　　　　　③地方政府规章报国务院、本级人民代表大会常务委员会备案；　

较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大　

会常务委员会和人民政府备案　

　　　　　　　四、对行政立法的监督　

　　　　　　　1．改变或者撤销行政立法的标准　

　　　　　　根据　《立法法》第八十七条的规定，法律、行政法规、地方性　

法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依　

照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销。　

　　　　　　　（1）超越权限的；　

　　　　　　　（2）下位法违反上位法规定的；　

　　　　　　　（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者　

撤销一方的规定的；　

　　　　　　第86　条第3　项规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章　

之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。　

　　　　　　　（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；　

　　　　　　　（5）违背法定程序的。　

　　　　　　2．监督机关及其权限　

　　　　　　　【权力机关的监督】　

　　　　　　　（1）权限：（第八十八条）　

　　　　　　①全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触　

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的行政法规……　

　　　　　　②地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的　

不适当的规章；　

　　　　　　③授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背　

授权目的的法规，必要时可以撤销授权。　

　　　　　　意味着权力机关没有权力直接改变行政立法，不过，权力机关　

也许可以通过制定新的法律，来实现对行政立法有关内容的改变。当　

然，从当前的法律起草情况来看，这很大程度上又取决于行政机关自　

己的“幡然醒悟”。　

　　　　　　　（2）审查程序：　

　　　　　　①提请审查　

第九十条　国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察　

院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法　

规……同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员　

会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门　

委员会进行审查、提出意见。　

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认　

为行政法规……同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会　

常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研　

究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。　

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　　　　　　提请审查的主体：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、　

最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会；　

其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。　

　　　　　　②审查　

第九十一条　全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法　

规……同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意　

见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要　

求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机　

关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会　

法律委员会和其他专门委员会反馈。　

全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法　

规……同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长　

会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提　

请常务委员会会议审议决定。　

　　　　　　首先，专门委员会向制定机关提出书面审查意见；专门委员会　

联合法律委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况；　

　　　　　　其次，制定机关在2　个月内反馈；　

　　　　　　最后，制定机关不予修改的，法律委员会和有关专门委员会向　

委员长会议提出书面审查意见和撤销议案，由委员长会议决定是否提　

请常务委员会会议审议决定。　

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　　　　　　图示：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书面意见　

公民——常委会工作机构——有关专门委员会　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　联合审查会议　

制定机关反馈（2　个月）——法律或者有关专门委员会——委员长会　

议——常务委员会。　

　　　　　　问题：　

　　　　　　①这种审查从制度安排上来看还是一种内部工作程序，而不是　

公开的监督程序；　

　　　　　　②联合审查会议是否公开？　

　　　　　　③委员长会议凭什么享有决定权？　

　　　　　　④提请审查的主体是否可以介入审查程序？如何介入？是否对　

审查过程以及结果有知情权？　

　　　　　　　【上级行政机关的监督】　

　　　　　　　（1）权限：（第八十八条）　

　　　　　　①国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规　

章；　

　　　　　　②省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制　

定的不适当的规章。　

　　　　　　　（2）程序未作规定　

　　　　　　　【人民法院的监督】　

　　　　　　法院的解释、认定和适用，没有改变或者撤销的权力。　

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　　　　　　由于行政诉讼法规定法院进行司法审查时，以法律、行政法规、　

地方性法规、自治条例和单行条例为依据，而参照规章，所以，法院　

往往尊重行政法规，而对规章持“警惕”态度。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三节　行政处罚　

　　　　　　　一、行政处罚的涵义及特征　

　　　　　　　1．涵义　

　　　　　　行政机关对违反行政法规范尚未构成犯罪的行政相对人给予制　

裁的具体行政行为。　

　　　　　　　2．特征　

　　　　　　　（1）对象是外部行政的相对方　

　　　　　　这是同行政处分的主要区别之一。其他区别有：决定的主体范　

围；性质；依据的法律、法规；救济的途径。　

　　　　　　　（2）前提是相对方实施了违反行政法规范但尚未构成犯罪的行　

为　

　　　　　　这是同刑罚的区别之一。其他区别有：权力性质；主体；对象；　

程序；种类。　

　　　　　　　（3）是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为　

　　　　　　这是同行政强制、一般行政命令等区别之处。　

　　　　　　　二、行政处罚的原则　

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　　　　　　　1．处罚法定原则　

　　　　　　　【“法定”中的“法”作何理解？】　

　　　　　　立法中争论的焦点是规章是否作为法的组成部分。　

　　　　　　立法考虑：　

　　　　　　　（1）立