行政法与行政诉讼法讲义-第11部分

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　　　　　　立法中争论的焦点是规章是否作为法的组成部分。　

　　　　　　立法考虑：　

　　　　　　　（1）立法体制统一又分层次；　

　　　　　　　（2）处罚种类不同，可区别对待；　

　　　　　　　（3）规范处罚的“度”要适当，适应国情。　

　　　　　　　【“法定”的内容是什么？】　

　　　　　　　（1）处罚设定权法定；　

　　　　　　　（2）处罚主体法定；　

　　　　　　　（3）被处罚行为法定；　

　　　　　　　（4）处罚种类、内容和程序法定　

　　　　　　与“罪刑法定”原则相比较，特殊性在于：处罚设定权法定、　

处罚主体法定。　

　　　　　　2．处罚与教育相结合原则　

　　　　　　3．公开、公正原则　

　　　　　　　【公开】　

　　　　　　　（1）行政处罚的依据要公布；　

　　　　　　　（2）行政处罚的决定过程要公开：告知理由和权利；陈述和申　

辩权；听证权；处罚决定书的制作与送达　

　　　　　　　【公正】　

　　　　　　　（1）程序上的公正：职能分离　

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　　　　　　调查人员和决定人员分离；作出罚款决定的机关和收缴罚款的　

机构分离；听证主持人由非本案的调查人员担任。　

　　　　　　　（2）实体上的公正　

　　　　　　符合立法目的；适当考虑相关因素；过罚相当（第4　条第2　款：　

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、　

情节以及社会危害程度相当）。　

　　　　　　　4．一事不再罚原则　

　　　　　　　【基本涵义】对相对方同一违法行为，不得给予两次以上的同　

类处罚　

　　　　　　　《行政处罚法》第24　　条，“对当事人的同一个违法行为，不得　

给予两次以上罚款的行政处罚。”　

　　　　　　这里的“同类”处罚还需与第28　条的规定结合起来理解。违法　

行为构成犯罪的情况：行政拘留可以折抵拘役或者有期徒刑，罚款可　

以折抵罚金。　

　　　　　　目的在于解决多头处罚、重复处罚现象　

　　　　　　【问题】如何理解“同一”违法行为？　

　　　　　　一个行为违反一个行政管理规范，似乎毫无疑问。但是，当一　

个行为同时触犯数个行政管理规范时，这是不是同一违法行为呢？　

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　无照商贩在马路边上摆摊卖食品　

　【判断】　

首先，在事实上，这是一个行为。　

其次，虽然在事实上是一个行为，但在法律上触犯了至少四部法律、　

法规　

从这四部法律、法规看，税收征收管理法制裁其未办理税务登记的行　

为，城市个体工商户管理暂行条例制裁其未办理工商营业执照的行　

为，食品卫生法制裁其未办理卫生许可证的行为，城市道路管理条例　

制裁其未经批准擅自占用城市道路的行为。　

其中，前三个违法行为都是商贩的不作为，后一个违法行为是作为。　

再者，虽然在法律上是四个违法行为，但所有这些法律上的违法行为　

都以一个事实上的行为为载体。　

　【评论】　

第一，是一个还是几个违法行为，判断标准在于看行为是违反一个还　

是几个法律条款；这与判断是否数罪是一个原理。　

第二，但是，与犯罪、刑罚处罚不同的是，数罪并罚的机制可以考虑　

数个犯罪行为相互吸收的可能性，从而避免量刑过重。　

　【相关法律】　

　《税收征收管理法》　

第六十条　纳税人有下列行为之一的，由税务机关责令限期改正，可　

以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚　

款：未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的；　

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　《城乡个体工商户管理暂行条例》　

第七条　申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户　

籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县　

级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。　

第二十二条　个体工商户违反本条例第七条、第九条、第十条、第十　

一条、第十三条、第十九条的规定，由工商行政管理机关根据不同情　

况分别给予下列处罚：　

　　　　　　　（一）警告；　

　　　　　　　（二）罚款；　

　　　　　　　（三）没收非法所得；　

　　　　　　　（四）责令停止营业；　

　　　　　（五）扣缴或者吊销营业执照。　

　《食品卫生法》　

第二十七条　食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部　

门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生　

许可证的，不得从事食品生产经营活动。　

第四十条　违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从　

事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得　

一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元　

以下的罚款。涂改、出借卫生许可证的，收缴卫生许可证，没收违法　

所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，　

处以五百元以上一万元以下的罚款。　

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　《城市道路管理条例》　

第二十七条　城市道路范围内禁止下列行为：　（一）擅自占用或者　

挖掘城市道路；　

第四十二条　违反本条例第二十七条规定，或者有下列行为之一的，　

由市政工程行政主管部门或者其他有关部门责令限期改正，可以处以　

　２万元以下的罚款；造成损失的，应当依法承担赔偿责任。　

　　　　　　如果可以视为同一违法行为，那么，究竟由哪个机关予以处罚　

呢？如果工商管理机关先行予以罚款处理，市容管理机关等其他机关　

是否还可以予以罚款处理呢？　

　　　　　　如果不是同一违法行为，那么，每个行政机关都可对其进行处　

罚，而且，不受上述行政处罚法规定的一事不再罚原则之束缚，即每　

个行政机关都可以处以罚款，那么，是否存在明显不合理的情况？　

　　　　　　参照刑法，法院可以对一个行为触犯多个条款，构成多项罪名　

的，以数罪并罚的原则量刑，可以考虑过罚适当的问题。然而，由于　

行政管理领域管辖机关是不同的，如何裁量的确存在难点。　

　　　　　　　5．保障当事人权利原则　

　　　　　　　陈述权、申辩权、听证权；　

　　　　　　　申请复议权、行政诉讼权、要求赔偿权；（无救济即无处罚）　

　　　　　　　三、行政处罚的种类与形式　

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　　　　　　　1．人身自由罚：短期剥夺或限制自由的处罚　

　　　　　　　【行政拘留】期限为1　日以上15　日以下，可以并处　

　　　　　　与刑事拘留、司法拘留、扣留、拘役都有不同。刑事拘留是针　

对罪该逮捕的现行犯或重大犯罪嫌疑人，先行强制其人身自由的措　

施。司法拘留是法院对妨碍诉讼未构成犯罪的人进行的一种惩罚措　

施。扣留一般是指海关对走私犯罪嫌疑人采取的短时间　（24　　小时）　

限制人身自由的措施。拘役乃刑罚措施。　

　　　　　　　【劳动教养】　

　　　　　　期限：1至3　年，最长可延至4　年。　

　　　　　　　【驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境】　

　　　　　　2．行为罚　（能力罚）：限制或剥夺某种行为能力或资格　

　　　　　　　【责令停产停业】　

　　　　　　　【吊销、暂扣许可证或执照】　

　　　　　　3．财产罚：使被处罚人的财产权利和利益受到损害　

　　　　　　　【罚款】　

　　　　　　　【没收财物　（没收违法所得、没收非法财物）】　

　　　　　　　（1）违法所得：违法者因违法行为而获取的不应归于他的财产。　

违法所得只需确定其来自于违法行为，即可予以没收；　

　　　　　　　（2）非法财物：违法者所占有和使用的违法工具、物品及违禁　

品等。非法财物必须根据法律法规的定性才能予以没收。　

　　　　　　4．声誉罚：使违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益受到　

损害　

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　　　　　　警告、通报批评、剥夺荣誉称号。　

　　　　　　　四、行政处罚的设定　

　　　　　　1．全国人大及其常委会　

　　　　　　　（1）可以创设任何种类的处罚；　

　　　　　　　（2）有权规定受处罚的违法行为、行政处罚的种类、幅度等；　

　　　　　　　（3）形式是法律；　

　　　　　　　（4）专有处罚设定权：人身自由罚　

　　　　　　2．国务院　

　　　　　　　（1）可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；　

　　　　　　　（2）在法律有规定的情况下，必须在法律规定的给予行政处罚　

的行为、种类、幅度的范围内规定；　

　　　　　　　（3）形式是行政法规　

　　　　　　3．省级人大及常委会，省会市、国务院批准的较大市、经济特　

区市人大及其常委会　

　　　　　　　（1）可以设定除人身自由、吊销企业营业执照以外的处罚；　

　　　　　　　（2）在法律、行政法规有规定的情况下，必须在法律、行政法　

规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定；　

　　　　　　　（3）形式是地方性法规　

　　　　　　4．国务院各部委、国务院授权的有行政处罚权的直属机构　

　　　　　　　（1）可以设定警告或一定数量的罚款，罚款限额由国务院规定；　

　　　　　　　（2）在法律、行政法规有规定的情况下，必须在法律、行政法　

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规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定；　

　　　　　　　（3）形式是部委规章　

　　　　　　5．省级政府、省会市政府、国务院批准的较大市政府及经济特　

区市政府　

　　　　　　　（1）可以设定警告或一定数量的罚款，限额由省级人大常委会　

规定；　

　　　　　　　（2）在法律、法规有规定的情况下，必须在法律、法规规定的　

给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定；　

　　　　　　　（3）形式是地方政府规章　

　　　　　　　五、行政处罚实施机关　

　　　　　　　1．行政机关　

　　　　　　第16　条：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民　

政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制　

人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。　

　　　　　　2．法律法规授权的组织　（第17　条）　

　　　　　　第17　条：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以　

在法定授权范围内实施行政处罚。　

　　　　　　3．受委托的组织　（第18　条）　

　　　　　　第18　条：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其　

法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行　

政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。　

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　　　　　　　“依照法律、法规或者规章的规定”，隐含之意是法律、法规或　

者规章对是否委托给予了一种授权。不过，从当前的实际情况来看，　

似乎并未如此严格。　

　　　　　　第19　条：受委托组织必须符合以下条件：　

　　　　　　　（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；　

　　　　　　　（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；　

　　　　　　　（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有　

条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。　

　　　　　　　六、行政处罚的程序　

　　　　　　　1．行政处罚决定程序　

　　　　　　　行政处罚有许多种类，对行政相对人的利益影响也程度不一，　

因此，就像行政立法程序一样，应该适用不同的程序。《行政处罚法》　

的制定者，显然从行政处罚的利益影响程度来规定不同的程序。不过，　

无论行政处罚多么轻微，都必须遵循一些最基本的程序规则。　

　　　　　　　　【最低限度的程序权利（即最为基本的程序要求）】　

　　　　　　　　（1）要求调查的权利：行政机关必须查明事实　（第30　条）　

　　　　　　　　（2）要求表明身份的权利（第34、37　条）　

　　　　　　　　（3）被告知的权利：告知处罚所依据的事实、理由、法律规定　

等　（第31　条、第41　条）　

　　　　　　　　（4）防卫的权利：听取陈述和申辩　（第32　条、第41　条）　

　　　　　　　　（5）要求书面决定的权利（第34、39　条）　

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　　　　　　　　【简易程序】　

　　　　　　　　（1）适用范围：违法事实确凿；有法定依据；对公民处50　元　

以下罚款，对法人或其他组织处以1000　元以下罚款或警告　

　　　　　　　　（2）基本步骤：表明身份——确认违法事实、告知处罚事由和　

依据——听取陈述和申辩——填写行政处罚决定书并当场交付——　

备案　

　　　　　　　　【一般程序】　

　　　　　　　　（1）立案　（行政处罚法未作规定，但实践中经常采用）　

　　　　　　　　（2）调查取证（第37　条）：执法人员不得少于2　人；有直接利　

害关系应当回避；笔录；取证和证据保存。　

　　　　　　　　（3）决定（第38　条）　

　　　　　　　　（4）拟制行政处罚决定书　

　　　　　　　　（5）说明理由并告知权利　

　　　　　　　　（6）听取当事人陈述和申辩　

　　　　　　　　（7）正式决定　

　　　　　　　　（8）行政处罚决定书的送达　

　　　　　　　其中，第三到第七环节往往是糅合在一起的。　

　　　　　　　　【听证程序】　

　　　　　　　　（1）适用范围：责令停产停