行政法与行政诉讼法讲义-第13部分

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志的处分权。根据传统的大陆法系传统的行政行为学说，行政机关同　

义务人的和解行为，是处分公共意志的表现。长期以来，我国多数学　

者也认为：行政机关是公权力的代表，其自行实施强制行为或者申请　

法院予以强制，目的在于迫使相对人履行行政义务或达到与履行义务　

相同的状态。对于行政机关而言，此种权力的行使既是其权利也是其　

义务。因此，行政机关必须依法行使强制执行权，不得处置或放弃，　

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否则就意味着失职，为行政管理的宗旨所不容。这与只涉及平等主体　

间权利义务关系，双方当事人在法律许可范围内均有权处分自己实体　

和诉讼权利的民事执行制度是不同的。在行政强制执行过程中不允许　

进行和解。还有人认为，我国《行政诉讼法》第五十条明文规定：“人　

民法院审理行政案件，不适用调解。”这一原则理应在行政机关申请　

法院强制执行的案件中得到贯彻执行。如果法院在办理非诉行政强制　

执行案件过程中，允许双方当事人和解，就会与诉讼中不适用调解的　

原则相矛盾。　

　　　　　　　但是，持相反意见学者的观点为：学理和立法上的这种局面，　

并不能否定和解模式的合理性。传统学说主张行政行为的不可处分　

性，是以该行为的羁束性为前提的。因此，只要法律、法规赋予行政　

主体一定范围的行政裁量权，“行政相对人应当履行的义务”就存在　

变动的可能性，就应该可以和解。承认行政主体与行政相对人在不违　

背法律、法规的前提下，对执行行为有一定的处分权，允许其进行妥　

协，不论对提高行政效率、有效实现行政强制执行目的来说，还是就　

推进行政民主化的发展而言，都将起到相当积极的作用。“实际上权　

力很少使用强制方法，害怕惩罚在强迫服从权力的过程中起很小的作　

用。”从实践来看，1999　年，法院受理了356117　　件非诉行政执行案　

件，最终裁定强制执行占的比率很低，仅为　12。25％；相反，自动履　

行和执行和解则占　73。98％，其中执行和解的案件有　20221　　　　　　　　　　　　　　　　　　件，占　

5。68％。　

　　　　　　　当然，执行和解并不意味着行政机关没有法定理由地撤销自己　

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的决定，而是在其自由裁量范围之内考虑减轻被执行人的义务。　

　　　　　　　二、即时强制　

　　　　　　　1．概念　

　　　　　　　在紧急情况下，行政机关直接基于法律、法规的规定，对行政　

相对人的人身、财产等予以强制的措施。　

　　　　　　　　（1）即时强制的主体只能是行政机关；　

　　　　　　　　（2）即时强制是行政机关直接依法采取的强制措施，第一，不　

必以行政决定的作出为前提，第二，不必以不履行义务为前提。　

　　　　　　　2．种类　

　　　　　　　　（1）对人身、自由的强制　

　　　　　　　治安管理领域的强制约束、盘问、检查；海关采取的强制扣留、　

强制搜查；卫生防疫领域的强制隔离、强制治疗　

　　　　　　　　（2）对财产的强制　

　　　　　　　查封、扣押、冻结　

　　　　　　　　（3）对住宅、营业场所等的强制　

　　　　　　　强制检查、搜查　

　　　　　　　3．程序　

　　　　　　　即时强制的程序目前没有统一规定，不过，似乎应该考虑以下　

最低限度的要求：　

　　　　　　　　（1）表明身份　

　　　　　　　　（2）说明理由和依据　

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　　　　　　　　（3）听取申辩　

　　　　　　　当然，在某些特殊情况下，比如对醉酒者的强制约束，也不遵　

循这些程序。　

　　　　　　　三、行政调查中的强制　

　　　　　　　1．概念　

　　　　　　　行政主体在进行调查活动中因行政相对人拒绝合作而采取的强　

制收集信息的措施。　

　　　　　　　2．手段　

　　　　　　　　（1）即时强制　

　　　　　　　行政调查中的强制有些是即时强制，如现场盘问、检查。即时　

强制一般当场作出，不由相对人是否同意。　

　　　　　　　　（2）强制执行　

　　　　　　　行政调查中的强制有些不能是即时强制，比如，行政机关为调　

查之目的而要求行政相对人在某个期限内提供有关信息，这可以理解　

为一种行政命令。若相对人拒不合作，行政机关可以采取多种方式（比　

如执行罚或者直接强制），强制收集信息。　

　　　　　　　审计法第32　条，审计机关有根据认为被审计单位可能转移、隐　

匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支　

或者财务收支有关的资料的，有权采取取证措施；必要时，经审计机　

关负责人批准，有权暂时封存被审计单位与违反国家规定的财政收支　

或者财务收支有关的账册资料。　

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　　　　　　　行政调查中的强制执行一般以行政相对人拒绝合作为前提。行　

政调查本身和行政处罚、即时强制一样，都是具有强制色彩的行政行　

为，但不能由此认为要求相对人到行政机关那里提交有关材料的命令　

就是行政强制，就如同不能认为行政处罚是行政强制一样。相对人接　

到命令后主动履行，就不存在强制的问题。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第五节　行政许可　

　　　　　　　一、行政许可的概念　

　　　　　　　1．基本界定　

　　　　　　行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，　

依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。　

　　　　　　2．涵义　

　　　　　　（1）内容是国家法律一般禁止或限制的活动或行为　

　　　　　　（2）是要式行政行为　（核发或拒绝都应当以书面形式）　

　　　　　　（3）是依申请的行政行为　

　　　　　二、行政许可的性质：禁制还是解禁？　

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　　　　　　行政许可　（审批）是对行政相对人权利的禁制，还是对行政相　

对人的解禁？　

　　　　　1．两种观点　

　　　　　　（1）禁制说　

　　　　　市场活动或者社会活动主体，在其原本意义上是自由的，可以根　

据自己的意志从事各种经济、社会活动。在法律上的体现就是私法的　

意思自治。　

　　　　　而行政许可实际上就是国家对这些活动的自由施加了限制，是对　

私人活动领域的干预，私人本来可以自由从事的活动、实施的行为，　

都要得到国家的代表——行政机关的允许。在法律上的体现就是公法　

对私法领域的介入，就是私法公法化的现象。　

　　　　　　（2）解禁说　

　　　　　市场活动或者社会活动主体，的确有其自由活动的空间，但自由　

不是绝对的，即便在自由资本主义时期，自由也要受到“不得侵犯他　

人同等自由”的律令的限制。随着经济发展，社会连带性日益增强，　

　自由受到的限制也就越来越多。这些限制在法律上的体现有很多，既　

有国家法律明确规定契约缔结、履行需要遵循的规则，而不完全是意　

思自治，也有国家法律授权行政机关加强对传统私法领域的监督和规　

制。但是，国家并非是无限干预，只要经济、社会活动主体符合某些　

条件，行政机关应其请求就可以以行政许可的方式给其解禁。所以，　

行政许可在本质上是行政机关依法解除禁制，恢复行政相对人的自　

由。　

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　　　　　2．评价　

　　　　　　（1）两种说法都是对经验事实的观察，只是二者观察的视角不　

同，从不同的窗口看到了不同的风景。前者对行政许可制度进行发生　

学意义上的考究，认为许可制度之存在即象征着国家施加了禁制。理　

解这一象征意义，就能对许可制度保持一种警惕，就应该对现行的行　

政许可制度进行拷问：哪些许可是必要的、哪些又是不必要的？后者　

是对行政许可作为一种行政行为的性质的认定，它是行政机关根据法　

律进行审查，对符合法定条件的主体解除法律上的一般禁制。强调这　

一意义，就要求行政机关必须依法实施行政许可方面的职能，不得随　

意禁止。　

　　　　　　（2）两种说法实际上表明行政许可制度两个层面上的内涵，表　

明对待行政许可制度应该同时秉持两种态度：一个是要坚持对行政许　

可进行必要性的论证，无论是在设立时还是在已经设立之后，这也是　

当前改革行政审批制度的一个思路；另一个是要坚持对既有的、必要　

的行政许可进行规范，从实体条件、程序条件方面保证行政机关合法、　

合理地解除禁制，授予行政相对人从事某种活动的权利或者资格。　

　　　　　三、政府或市场——行政许可的两难处境　

　　　　　　　节目漫画　

　　　　　　　*盒饭快餐　（市场需求）　　*盒饭中的苍蝇　（卫生管制）　

　　　　　　　*举报电话问题　（政府管制无能）　　*80　多家有证经营（谁有　

权获许可）　

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　　　　　　　　（1）市场机制无法解决或难以有效解决的问题需要政府管制　

　　　　　　　如社会生产、经营规模的适当控制；　

　　　　　　　自然环境的保护；　

　　　　　　　公民生命、健康、财产等权益的保障　

　　　　　　　　（2）政府管制无法自在解决的缺陷　

　　　　　　　政府管制与官僚组织的膨胀；　

　　　　　　　预算的扩增、财政困难；　

　　　　　　　官僚主义；　

　　　　　　　权钱交易，直接或间接掌握某种公权力的组织或个人，利用资　

源分配的机会，以手中的权力为自己或者机构谋取私利。　

　　　　　　　四、行政许可制度的主要内容　

　　　　　　　1．“许可”的定义　

　　　　　　　尤其涉及许可与登记的关系　（区别）　

　　　　　　　较为容易理解的非许可性质的登记：税务登记、户口登记等。　

可是，婚姻登记和房屋买卖登记等究竟是登记还是许可。　

　　　　　　　登记实际上是行政机关的一种确认行为，是对行政相对人法律　

地位、法律关系或者有关法律事实的权威宣告。登记与许可最为显著　

的不同在于：前者的基础不是法律的一般禁止，其目的也不是为了解　

除禁止，而是以国家权威宣布行政相对人权利义务或者事实的有效　

性，从而预防或者解决可能出现的纠纷。比如，房屋买卖登记的目的　

不是行政机关允许当事人买卖房屋，而是公示房屋买卖以后所有权的　

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效力。不进行登记，并不意味着房屋买卖行为（即合同）本身无效，　

而是意味着在不登记的情况下，卖方若把房屋抵押给银行，买方即便　

已经入住，也无法主张可以对抗银行的所有权。即未经登记，买方还　

未获得所有权。必须指出，这种所有权并非由行政机关授予。　

　　　　　　　婚姻登记也是一种确认，其并不意味着未经登记，男女双方不　

得结婚。　

　　　　　　　许可法草案把行政许可分为：特许；许可；认可；核准；登记。　

其中，前四项比较符合许可概念的原意，但登记似乎不应该纳入许可　

概念之中。　

　　　　　　　2．许可的设定权　

　　　　　　　许可是在解禁的包装下对行为的限制，那么，行政许可究竟应　

由谁来确定？　

　　　　　　　从许可法的起草来看，　

　　　　　　　　（1）首先确立可以设定行政许可的范围和不能设定行政许可的　

范围，但较为原则　

　　　　　　　　（2）在可以设定行政许可的范围内，原则上由法律、行政法规　

和国务院的决定来设定　

　　　　　　　　（3）在可以设定行政许可的范围内，法律、行政法规和国务院　

的决定尚未出台的，地方性法规、地方政府规章可以就地方性事项设　

定行政许可，部门规章可以对中央统一管理的事项设定行政许可。可　

是，什么是地方性事项、什么是中央统一管理的事项？　

　　　　　　　　（4）设定许可的听取意见，并对设定许可的必要性、对经济和　

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社会可能产生的影响、听取意见的范围以及对反馈意见的采纳情况等　

予以说明。　

　　　　　　　3．许可的程序规则　

　　　　　　　　（1）公布（必须经过许可的事项，一般通过法律、法规公布。　

不过，行政机关有必要以自己的文件、通过可以让行政相对人接近的　

方式，如网站、公报，加以公布，还可以此方式公布申请的条件、获　

得许可必须满足的条件。另外，行政机关还可以专门成立咨询组，来　

回答当事人的某些问题，这其实也是公布的一种方式）。许可法草案　

还要求行政机关应申请人要求对公示材料的内容加以说明、解释，不　

得拒绝。　

　　　　　　　　（2）申请（申请人必须提交法律法规规定的材料，可以通过邮　

寄、数据电文等方式）　

　　　　　　　　（3）受理、审核　（一个许可申请往往需要机关各个科室审核，　

而电脑自动化将使这种审核缩短时限，对于提高行政效率、方便当事　

人非常有益。当许可涉及第三人利益或者是排他性许可的情况下，应　

该给予当事人申请听证的权利。）　

　　　　　　　　（4）核发或者拒绝核发（应该说明理由、听取申辩、告知权利。）　

　　　　　　　4．监督检查　

　　　　　　　（1）监督检查的启动　

　　　　　　实践中经常存在的问题：行政机关发放许可以后，缺乏有力的