行政法与行政诉讼法讲义-第14部分

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　　　　　　　4．监督检查　

　　　　　　　（1）监督检查的启动　

　　　　　　实践中经常存在的问题：行政机关发放许可以后，缺乏有力的　

监督检查；基于举报的监督检查程序没有规则化　

　　　　　　监督检查本身就是一种行政调查，可能涉及行政调查中的强制　

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问题。　

　　　　　　　（2）监督检查的结果：维持；变更；暂扣；吊销　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第六节　行政确认　

　　　　　　　一、行政确认的概念　

　　　　　　　1．基本界定　

　　　　　　　行政确认是行政主体对行政相对人的法律关系或有关法律事实　

予以确定、证明、澄清等。　

　　　　　　　2．涵义　

　　　　　　　　（1）最广泛意义的行政确认存在于各个行政行为之中，所以，　

在此意义上的行政确认可以以其他行为为载体。不过，由于它们是其　

他行为的附属组成，故往往为其他行为所吸收。　

　　　　　　　　（2）行政确认的最大特点是不直接改变行政相对人的法律地位　

及相关的法律事实，只是一种认定。由于其与一般的依据法律设定、　

变更或者消灭行政相对人权利义务关系的行政行为不同，所以又被称　

为准行政行为、准法律行为。不过，其对行政相对人可能构成实质影　

响，比如“绿色环保标志”对车辆年检的影响，房屋产权证对房屋所　

有权的影响。　

　　　　　　　　（3）行政确认是一个要式行政行为。　

　　　　　　　　（4）行政确认的内容有两大类：法律事实和法律关系。　

　　　　　　　　（5）行政确认可以有主动确认的（如纳税鉴定、审计鉴定）和　

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依申请确认的。　

　　　　　　　二、行政确认行为的可诉性问题　

　　　　　　　行政确认行为对行政相对人的权利义务还是可能构成实际影响　

的，所以，行政相对人一般是可以起诉的。不过，在实践中争议比较　

大的有两类：　

　　　　　　　1．公证行为　

　　　　　　　公证的范围非常广泛，对合同、遗嘱、继承权、收养关系、亲　

属关系、身份、学历、经历等等。　

　　　　　　　　【认为公证行为不可诉的理由】　

　　　　　　　　（1）公证行为的拘束力较弱，经过公证的法律关系，当事人可　

以协商改变；　

　　　　　　　　（2）经过公证的事项若发生纠纷，公证机关可以应当事人的申　

请进行调解，调解不成的，当事人可以向法院起诉或者申请仲裁。法　

院在审理纠纷的时候，可以不受公证行为的约束；　

　　　　　　　　（3）目前司法部发布的《公证程序规则》中规定，当事人对公　

证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定有异议的，可以　

向该公证处的本级司法行政机关申请复议；复议申请人对复议决定不　

服的，可以在接到复议决定后向法院起诉。但不能依据该规定得出以　

下结论：对被复议的行为可以直接提起行政诉讼。　

　　　　　　　2．事故责任认定　

　　　　　　　目前有交通事故责任认定、火灾原因鉴定或认定及事故责任认　

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定、医疗事故鉴定。　

　　　　　　　　（1）交通事故责任认定　

　　　　　　　1992　年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有　

关问题的通知》规定，“当事人仅就公安机关作出的交通事故责任认　

定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法　

院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔　

偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人　

民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，　

则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”。　

　　　　　　　由此可见：　

　　　　　　　①作为责任认定本身，是不能起诉的；　

　　　　　　　②当事人可以在对行政处罚提起的行政诉讼中、对损害赔偿问　

题提起的民事诉讼中要求法院对事实进行全面、重新审理，法院可以　

不受责任认定的约束；　

　　　　　　　也就是说，实践中，交通事故责任认定和行政处罚、对损害赔　

偿的裁决联系在一起，事故责任认定不能直接被诉，不应排斥行政处　

罚、行政裁决被诉；　

　　　　　　　③问题是：如果发生交通事故，公安机关认定一方没有任何责　

任，另外一方对所受损害自负其责，也就是说公安机关没有作出处罚、　

裁决，在此情况下，另外受损一方是否可以提起对责任认定的行政诉　

讼呢？　

　　　　　　　根据当前的司法解释，显然不可以。但应该明确一点，为保障　

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另外一方当事人的救济权利，应该允许其以致害一方为被告提起民事　

诉讼，法院在民事诉讼中不能简单地以交通事故责任认定为依据。为　

辩明真相，应该让公安机关承担证人的角色。原告一方可以向公安机　

关质证。　

　　　　　　　　（2）火灾原因鉴定或认定、火灾事故责任认定　

　　　　　　　1994　年2　月5　　日，公安部发布《关于对火灾原因鉴定或认定和　

火灾事故责任认定不服不属于申请行政复议范围的通知》规定，不服　

的可以向当地主管公安机关或者上一级公安消防监督机构申请重新　

鉴定或认定，重新鉴定或认定为最终的。　

　　　　　　　①当然，根据行政诉讼法的规定，排除司法审查的终局行政决　

定只能由法律规定，公安部无权以规范性文件自己规定；　

　　　　　　　②火灾原因鉴定或认定以及事故责任认定，是否也可以套用上　

述涉及交通事故责任认定的制度安排呢？　

　　　　　　　　（3）医疗事故鉴定　

　　　　　　　①相关规定　

颁布日期：1989　年10　月10　日　法（行）函〔1989〕63　号　

　　最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函　

四川省高级人民法院：　

　　　　　　你院川法研　〔1989〕23　　号的请示经研究并征求有关部门意见，　

答复如下：　

　　　　　　医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行　

政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴　

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定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴　

定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。　

如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人　

民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位　

赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事　

诉讼法　（试行）》的规定，按民事案件立案受理。　

颁布日期：1990　年11　月07　　日　（90）民他字第44　号　

　最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新　

　鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　否受理问题的复函　

四川省高级人民法院：　

　　　　　　你院川法研　（1990）41　　号请示收悉。经研究，同意你院审判委　

员会的倾向性意见，即：当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不　

申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉　

的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第八十一条规定，　

人民法院应作为民事案件受理。　

　　　　　　　②结论：　

　　　　　　　当事人对医疗事故鉴定不服，可以申请重新鉴定。　

　　　　　　　当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服，可以提　

起行政诉讼。　

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　　　　　　　当事人要求医疗单位赔偿损失的，可以提起民事诉讼。即便对　

医疗事故鉴定结论有异议，也可以向法院直接提起赔偿请求之诉。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第七节　行政合同与行政指导　

　　　　　　　一、行政合同　

　　　　　　　1．概念　

　　　　　　　　【基本界定】　

　　　　　　　行政合同是行政主体为实现特定公务而与行政相对人或者其他　

行政主体达成的、适用某些不同于私法合同规则的协议。　

　　　　　　　　（1）合同当事人必有一方是行政主体　

　　　　　　　也可能当事人双方都是行政主体。在德国，分为对等权合同与　

主从权合同。　

　　　　　　　这个形式标准并不足以界分行政合同与民事合同。一方面，双　

方当事人都是行政主体的，也可能是民事合同，比如甲机关将汽车卖　

给乙机关；另一方面，行政主体与私人之间的商业性质的合同也大量　

存在。　

　　　　　　　　（2）合同缔结的目的是执行公务，其直接涉及公共利益；　

　　　　　　　德国学者举的例子：公民甲打算建一大商场，根据建设法规，　

其必须获得建设许可，而且还必须留出汽车停车场。但是，甲不可能　

在其不动产区域内留出。行政机关可以与甲签订合同，约定为了在商　

场附近修建停车场，甲必须为此交付10　万马克的停车场建设费。　

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　　　　　　　　（3）合同是在协商一致的基础上达成的；　

　　　　　　　　（4）合同适用超越私法的规则。　

　　　　　　　　【行政合同概念是否可以成立】　

　　　　　　　　（1）普通法国家，基本不存在这个问题　

　　　　　　　首先，普通法或者制定法一直承认政府有缔结合同的权利，无　

需立法特别授权；其次，行政机关缔结、履行合同与私人一样适用一　

般的法律，立法机关可能对某些规则略加修改，以适应行政合同的特　

殊性；第三，行政合同引发的纠纷，也是由普通法院审理、裁决，普　

通法院还从私法合同的原则中引伸出适用于行政合同的基本原则。　

　　　　　　　在公法、私法并不明确界分的普通法系，行政管理运用契约手　

段是普遍的、与私人契约适用的规则、救济途径十分近似，所以，没　

有特别的区分行政合同和私法合同的必要。只是，以形式为标准，将　

政府为契约一方当事人的契约成为政府合同或者行政合同　

　（government　contract）　

　　　　　　　　（2）大陆法系国家，问题比较突出　

　　　　　　　①行政合同概念与传统理论发生冲突　

　　　　　　　首先，传统法学理论认为，公法与私法是有区别的，其中最为　

显著的区别在于：私法主体之间是平等的、自由合意的关系；公法主　

体之间是支配与服从的关系。所以，所谓的行政主体与行政相对人基　

于合意达成的行政合同几乎是不可想象的。（瑞士在法律上有一句谚　

语：国家不订合约）　

　　　　　　　其次，传统上依法行政原则旨在控制公权力，所以其隐含有法　

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律必须对行政权的存在、运作加以规范，防止行政管理中的人治现象，　

而契约概念中有合意自由的内涵，似乎在本质上难以调和。　

　　　　　　　罗马法的两条法谚：“自愿不构成损害”；“私人约定不得变更公　

法规定”。　

　　　　　　　再则，传统上依法行政原则内涵平等行政的观念，即行政机关　

不得歧视对待行政管理相对人，与之对应的有“相同情况不同对待、　

不同情况相同对待”的滥用职权现象，而契约合意完全可能与平等行　

政原则相悖。　

　　　　　　　最后，传统行政行为概念中有单方性、不对等性的涵义，而救　

济制度也是为解决因行政行为发生的纠纷而设计的，行政合同在这样　

的制度框架中没有获得救济的可能。　

　　　　　　　②公法争议和私法争议不同的救济途径、规则，必须区分行政　

合同与民事合同。　

　　　　　　　　（3）大陆法系国家突破窠臼　

　　　　　　　公法行为必定是行政机关单方意思表示的权力行为、公法关系　

必定是权力服从关系，是一个不符合实际的思维定势。国家可以通过　

各种法律形式，包括非强制性的行为，来实现其行政管理的目的。　

　　　　　　　行政合同所引发的法律问题，主要是与依法行政原则存在的张　

力。学者一般认为：过去的行政主要是消极行政。消极行政有两层意　

思，一是行政机关对市场、社会采取消极的态度，主要是维护社会秩　

序；二是行政机关的行为往往带有给行政相对人带来不利的消极意　

义。而当代的行政是消极行政和积极行政并举，与消极行政相比，积　

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极行政亦有两层意思，一是行政机关采取积极的态度，二是有些行政　

行为对于行政相对人而言具有积极的有利效果。因此，过去针对消极　

行政的、严格的依法行政原则，在当今不能完全适用于整个行政管理　

领域。对于某些授益行政行为、自由裁量行政行为，在符合立法目的　

　（合目的性）的情况下，行政机关可以采用适当的契约手段。当然，　

行政合同并不意味着排斥依法行政原则，在行政法领域，契约不自由　

为原则，而且，行政合同的缔结、履行都要受比较明确的程序规则拘　

束。　

　　　　　　　至于在救济上，上述理论问题若能得到解决，救济机制的设计　

相对容易一些。把行政合同纠纷纳入司法审查之中，加强法院的控制，　

也是依法行政原则放宽后所必需的制度安排。　

　　　　　　　　【行政合同与社会承