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行政法与行政诉讼法讲义-第15部分
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相对容易一些。把行政合同纠纷纳入司法审查之中，加强法院的控制，
也是依法行政原则放宽后所必需的制度安排。
【行政合同与社会承诺之间的区别】
（1）政府向社会承诺在一定期间内要完成若干公众关心的社会
公共福利、经济发展及城市建设规划。
此乃执政纲领或者规划，在国外是争夺民众支持率的政策表达，
在法律上没有权利义务关系，显然不属于行政合同。
（2）政府向公众承诺，在管理任务、办公程序、办事期限以及
应达到的标准等方面提出对自己的具体要求，接受公众监督。
这些承诺多半以规范性文件即行政机关内部规则的形式出现，
对行政机关具有一定约束力，但还不能言之为行政合同。其不具有行
政合同的基本特征：特定当事人之间协商合意达成的协议，其实质是
规范行政机关的运作方式。违背承诺的，应该可以用信赖保护原则、
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合理期待原则等获得救济。
（3）政府的承诺若是针对特定相对人作出，而不是以内部文件
形式出现的，那么，有可能形成行政合同。
2．行政合同的缔结
【缔结合同的权限问题】
是否每个行政机关都有权缔结行政合同？
这个问题的提出是与传统的依法行政理念联系在一起的，其试
图解决：在法律没有明确授权的情况下，行政机关是否可以自主地缔
结行政合同？
由于严格规则主义的消退，在原理上已经一般性地认可行政机
关不经法律授权即可缔结行政合同。虽然许多国家还是通过一些单行
的立法加以明确规定，但不能由此导出在权限问题上的严格立场。不
过，与其说完全放弃了严格规则主义，倒不如说严格规则主义的方向
转移了——转向强化程序规则和司法审查规则。
【缔结合同的方式 （体现公开竞争原则）】
（1）招标
法律应明确规定招标、投标、开标、评标和中标的一系列规则，
以确保公开、公平、公正和诚实信用。
可以是公开的 （所谓公开招标，以招标公告的方式邀请不特定
的法人或者其他组织投标），也可以是有限制的 （所谓邀请招标，以
投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标）。由于邀请招
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标是向特定投标人发出的，所以，原则上，一要限定范围，二要公平
确定投标人资格，三要形成竞争（我国招标投标法规定，邀请招标必
需向三个以上投标人发出）。邀请招标即为王名扬先生在《法国行政
法》一书中所说的邀请发价。
中标的条件（招标投标法第41 条）：要么，能够最大限度地满
足招标文件中规定的各项综合评价标准；要么，能够满足招标文件
的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本
的除外。
行政机关若发现中标人的确不适合执行公务，一般可举行第二
次招标。（招标投标法第42 条）评标委员会经评审，认为所有投标都
不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项
目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。
竞争范围大，可在较大程度上防止寻租、避免财政浪费。
（2）拍卖
与招标的不同：竞拍人彼此知道各方给出的条件。一般适用于
国有资产的出让。
（3）协议 （直接磋商）
与特定行政相对人就行政合同内容协商一致后订立合同。协议
的公开性程度较低，一般适用于不宜通过招标、拍卖方式订立的合同：
研究、试验和实验合同；情况紧急的合同；需要保密的合同；需要利
用专利权或其他专有权利的合同；需要利用特殊、高度专门技术的合
同。
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3．行政合同的履行
行政合同上的权利义务配置，多半体现在合同履行方面。
【行政主体的权利】
（1）要求对方当事人本人履行义务的权利
重视对方当事人的个人因素，未经行政机关同意，不能由他人
代为履行。当事人免除履行合同义务的条件只能是出现不可抗力（不
可抗力与当事人行为无关；事件发生不可预见；合同履行根本不可
能）。在法国，出现不可抗力，当事人可以请求行政法院解除合同义
务。
（2）监督和指挥合同履行的权利
私法合同（除劳务合同外），一方当事人对他方当事人不具备经
常性的指挥命令权，而行政合同中行政机关享有此项权力。在法国，
无论合同条款是否明确规定，最高行政法院都会认定。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》：“县级以上人民
政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终
止进行监督检查”
（3）单方面变更、解除合同的权利
行政机关在合同履行过程中可以依据公共利益需要的变化而随
时调整合同的内容或者解除合同。
在法国，最高行政法院认为行政合同中放弃这种权力的条款无
效。不过，行政机关只能在公共利益必要的限度内变更，而且，相对
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人因负担加重可获补偿。行政合同缔结以后或在履行过程中，由于社
会情况变化，原有合同已经不再符合公共利益的需要时，行政机关可
以单方面解除。这项权力，行政机关亦不得事先放弃，但相对人有权
获得补偿。
在德国，没有赋予行政机关普适的单方变更或者解除合同的权
利，而是鼓励当事人先协商调整契约内容，以应对情事变更。若协商
不成，则诉诸法院。不过，为了防止公共利益重大损失，行政机关在
紧急情况下可以单方解除行政合同，解除一般以书面形式作出，并说
明理由。
在我国，有些法规在规定单方变更或解除合同时确立了经济平
衡原则，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》：“在特殊情
况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，
并根据土地使用者已使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应
的补偿”。
（4）制裁权
法国行政法上认为，行政机关对违反行政合同约定的行政相对
人可直接予以法律制裁。
制裁权的特点：第一，不论合同中有无规定，当然有制裁权，
不必事先请求法院判决。相反，若行政机关违反合同，相对人不能主
张私法合同中的履行抗辩权，可以请求行政法院判决行政机关赔偿损
失或者解除合同，但在请求同时必须继续履行合同；第二，有多种制
裁手段，如金钱制裁 （违约金和损害赔偿）、代执行、解除合同 （不
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给相对人任何补偿，即不适用经济平衡原则）
制裁权的限制：第一，不能采取刑罚手段；第二，催告履行义
务无效为前提，除非有紧急情况或合同另有规定；第三，对制裁不服
可行使诉权
德国行政法上，并不认可合同中没有规定的制裁权，而是允许
合同双方当事人在合同中约定。若合同没有约定“自愿接受即时执行”
的条款，必须向法院提起诉讼，以判决书为执行名义。
在我国，体现制裁权的条款有：“土地使用者……未按合同规定
的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当
予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至收回土地使用权的处
罚”。
【行政相对人的权利】
（1）取得报酬权
报酬通常在合同中规定，也可能由法律、法规规定。除了金钱
报酬以外，合同中还可能规定当事人可以利用行政机关的公共设施、
资料。在当事人需要大量投资的情况下，行政机关可以给予其他经济
利益，如贷款、津贴、担保、减免税赋等。报酬条款一般不能单方面
变更。
（2）损害赔偿请求权 （行政过错）
（3）必要和有益的额外费用偿还请求权
当事人在合同规定以外自动提供额外的给付，其为履行行政合
同所必需，或者对行政机关非常有益，可请求行政机关偿还这些费用。
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（相当于无因管理）
（4）不能预见的物质困难的补偿权
如在公共工程进行中遇到当初不能预见的地质结构，导致履行
本身的困难。
（5）行政行为损害的补偿权
一则，单方面变更、解除合同所导致的损失；二则，如果国家
法律对合同中涉及的原材料征税导致对方当事人负担加重。
经济利益平衡考虑；政府信誉考虑；实际损失为限。
（6）不可预见的困难情况的补偿权 （经济风险）
条件：
①特殊的、不可预见的情况 （物价波动属于一般情况，当事人
应该预见到。但是，天灾、战争、货币贬值而产生物价急剧上升，则
属于可以请求补偿的困难情况。）
②情况的产生与合同当事人的行为无关 （私方当事人行为导致
的，不属于不可预见的情况；行政机关导致的，适用统治者行为补偿
原则。）
③导致合同履行极为困难，但因为公务需要而不能停止合同的
履行。
例如，在1916 年的一个案件中，行政机关与煤气公司签订为该
镇街道照明提供煤气的合同，但由于第一次世界大战初期法国北部煤
田被德国占领，致使煤炭价格在 15 个月中由每吨35 法郎涨到每吨
117 法郎。如果煤气公司不相应提高价格，仍按原合同履行，则会招
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致破产，因此，行政法院判决该煤气公司继续履行合同，但允许其提
高价格，行政机关应当接受。
法律后果：
①相对人履行合同的义务依然存在
②双方商定新的临时履行合同的方案
③行政主体不补偿全部损失，由双方共同分担
④情况是临时的，如果变成永久性以致于合同根本无法履行，
转变为不可抗力
4．我国行政合同制度的现实
【行政合同的常见形式】
（1）国有土地使用权出让合同
（2）农村土地承包经营合同
（3）国有企业承包租赁合同
（4）国家订购、政府采购合同
（5）公共工程合同
（6）科研合同
（7）政府为一方当事人的房屋拆迁补偿协议
【混乱、贫乏的行政合同制度】
我国目前的行政合同制度存在着以下特点：
（1）有关行政合同的规定都在相应的单行法律、法规之中，还
没有像德国那样在统一的行政程序法中予以规定
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（2）有些规定体现了行政合同的特殊性，有些则依然混用民事
合同的规则。
虽然借鉴、援用民事合同的规则，对行政合同的发展是不可或
缺的，但由于学界存在私法主导问题，对行政合同未给予足够的重视，
有时出现“公法遁入私法”的现象。
（3）行政合同的救济缺少特殊性
目前，行政法学界承认的行政合同，有的通过民事诉讼途径予
以解决，有的则诉诸行政诉讼，各地没有形成统一的救济制度安排。
而且，在诉诸民事诉讼途径的情况下，法官可能更多考虑适用民事合
同上的原则与规则，难以发展出比较成熟的、反映行政合同特殊性的
普遍原则。
与前一司法解释不同，此次司法解释废除了对具体行政行为的
界定，实际上也间接取消了以往对具体行政行为单方性的认识，为行
政合同纳入行政诉讼奠定了一个基础。
二、行政指导
1．概念
【基本界定】
行政机关为实现一定的公共行政目标，向行政相对人作出诱导
或者引导行为，期待行政相对人自愿作为或不作为。
【理解】
（1）行政指导可分为抽象和具体两种，即对象可特定、也可不
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特定
（2）行政指导不具有法律上的强制力
在司法解释中，规定“不具有强制力的行政指导行为”不属于
行政诉讼受案范围。这里，并非意味着行政指导分为有强制力和没有
强制力两类，作出此规定旨在提示说明行政指导具有的特性。
【行政指导兴起的背景】
（1）经济模式与行政指导
日本：计划统制经济——政府主导型市场经济——“市场＋行政
指导”。西方国家：放任自由——政府适当�
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