行政法与行政诉讼法讲义-第16部分

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指导”。西方国家：放任自由——政府适当干预——逐渐重视行政指　

导。我国：转型时期政府主导型混合经济　

　　　　　　　（2）信息化时代与行政指导　

　　　　　　　（3）当代行政管理的合作、非强制性特征　

　　　　　　2．行政指导的法律问题　

　　　　　　　【行政指导与法律授权】　

　　　　　　行政指导作为一种不具有强制力的行为，根据当代灵活的、非　

机械的依法行政原理，其无需法律的明确授权就可以作出。但是，由　

于实践中行政指导有各种作用，在日本，有学者认为，行政指导是否　

要有法律依据的问题，不能一概而论，需要视行政指导是否具有消极　

限制作用而定。若行政指导是积极授益的，则无需法律依据，否则，　

还是要受严格的依法行政原理约束。　

　　　　　　　【行政指导与法律约束】　

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　　　　　　行政指导依然还是一种行政活动，故而不得与法律相抵触，具　

体而言：不得超越组织法规定之权限；受法律一般原则的拘束，如比　

例原则、平等原则、信赖保护原则、禁止反言原则等。　

　　　　　　另外，由于行政指导是一个行政机关享有较大自由裁量权的活　

动，制定法虽然不能规定行政机关何时作出行政指导、作出怎样的行　

政指导，但法律可以规定行政指导需要考量的因素，以便在一定程度　

上促使其合理运作。　

　　　　　　　【行政指导与法律程序】　

　　　　　　　（1）决策程序　

　　　　　　行政指导决策中的听取意见程序，可以有听证或者审议会。审　

议会制度是日本创建的，比如日本的经济计划是由经济审议会主持制　

订并由内阁会议决定。经济审议会由产业界、金融界、学术界、工会、　

新闻界以及消费者代表组成，被誉为促进官民协调的重要形式。　

　　　　　　我国《90　年代国家产业政策纲要》（1994）：“建立国家产业政策　

审议会制度，有关部门提出的产业政策和对产业政策发展有重大影响　

的政策草案，须经国家计委审查和协调，并由国家计委组织国务院有　

关部门、产业界、学术界和消费者群体进行科学论证和民主审议后，　

由国家计委会同有关部门报国务院批准后发布执行。”　

　　　　　　目前，一则，审议会制度只在少数行政指导决策领域，而且，　

其地位缺乏法定性；二则，审议会委员缺乏民间性、代表性；三则，　

审议会议事程序没有规则化。　

　　　　　　　（2）实施程序　

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　　　　　　必须向相对人说明行政指导的宗旨、内容　

　　　　　　行政指导以口头宣布时，相对人有权请求取得有关的书面文件　

　　　　　　　【行政指导与法律救济】　

　　　　　　　（1）案例：某市政府下发一个指导性文件，主要内容是，本市　

彩电生产者应该生产DVD，理由是彩电市场饱和，第二年的DVD　的　

市场看好。于是，有两家放弃了彩电市场，改为生产DVD。结果，　

第二年DVD　的销路并不好，使两个生产厂家遭受重大经济损失。　

　　　　　　根据现有的司法解释，行政指导尚不能被诉。不过，亦有学者　

认为基于信赖保护原则，应该赋予行政诉讼救济、国家赔偿救济。尤　

其是，当行政机关以指导为名行行政命令之实的时候，使得“行政指　

导”实际具有强迫服从的效果时，应该认为其已经不再是真正意义上　

的行政指导，即便在现有框架内，亦可以考虑对其提出诉讼。　

　　　　　　　（2）1994　年国务院针对1993　年棉花减产致使大中城市国有棉　

纺企业原材料紧缺、经营困难的现状。为组织好棉纱的均衡生产，加　

快纺织工业的结构调整和技术改造，在《关于搞好纺织工业生产和调　

整工作的通知》中要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发，控　

制棉纱生产总量，如不听劝告，盲目超产的企业要采取控制棉花供应，　

限电和控制流动资金贷款等行政、经济手段，促其减产、停产。　

　　　　　　这是一个具有事实上强制力的行政指导。可以看到：一方面，　

国有企业被认为具有独立的经营自主权，承认其成为市场主体，另一　

方面，国家对国有企业依然保持控制，不让其经历市场海洋的“大风　

大浪”。这也是行政指导在中国多具有事实上强制性的原因之一。　

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第八节　行政司法　

　　　　　一、行政司法　

　　　　　1．涵义与特征　

　　　　　　　【涵义】　

　　　　　　行政司法是行政机关作为行政或者民事争议双方之外的第三　

者，按照准司法程序审理特定案件、裁决特定争议的活动。　

　　　　　　　（1）行政司法是相对于法院司法而言的；　

　　　　　　　（2）行政司法的客体包括：传统的民事性质的案件　（因与行政　

管理有关、或者处理这些案件需要专门技术、经验或知识）；行政案　

件（与行政管理有关、涉及行政管理专门经验、知识、保证行政内部　

纠错）　

　　　　　　　【特征】　

　　　　　　　（1）与一般执法行为的区别　

　　　　　　双方关系和三方关系；适用近似于法院司法审判的程序。　

　　　　　　　（2）与普通司法的区别　

　　　　　　管辖权的完整性；程序的性质；裁决的终局性；体系的统一性。　

　　　　　　2．行政司法兴起的原因　

　　　　　　　（1）争议增多，法院负担加重；　

　　　　　　　（2）行政管理的需要；　

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　　　　　　　（3）争议的技术性、专门知识性增强；　

　　　　　　　（4）程序简便。　

　　　　　　　二、行政裁决　

　　　　　　　1．概念　

　　　　　　　　【基本界定】　

　　　　　　　行政主体居间对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相　

关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决。　

　　　　　　　【与行政调解、行政仲裁的区别】　

　　　　　　　（1）行政裁决与行政调解　

　　　　　　行政调解是争议双方当事人在自愿的基础上，由行政机关主持，　

通过协商达成协议。行政调解往往在实践中成为前置程序，但调解不　

应成为强制程序。对调解不服的，可以作为民事案件向法院起诉。　

　　　　　　　（2）行政裁决与行政仲裁　

　　　　　　行政仲裁是行政机关遵循仲裁程序解决平等主体之间的民事争　

议的活动。在《仲裁法》颁布之前，大量的经济合同争议、劳动合同　

争议都通过行政仲裁。《仲裁法》通过后，行政机关主管的仲裁绝大　

部分交给民间仲裁委员会。（国家职能社会化的又一体现）其实际上　

是恢复仲裁的本来面目，仲裁以双方之间的合意为前提，而原来的经　

济合同仲裁只要有一方向行政机关提出，另一方就必须接受仲裁。　

　　　　　　目前，劳动争议仲裁、人事争议仲裁。对劳动争议仲裁不服，　

可向法院提起民事诉讼；人事争议仲裁是终局的。　

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　　　　　　2．行政裁决的种类　

　　　　　　　（1）权属纠纷裁决（主要是自然资源权属纠纷）　

　　　　　　　（2）知识产权纠纷裁决（如专利局对专利异议的审理、裁决，　

专利复审委员会对专利异议的审查、裁决）　

　　　　　　　（3）民事侵权赔偿纠纷的裁决（治安管理、医疗、食品卫生、　

产品质量等）　

　　　　　　3．我国行政裁决的特点　

　　　　　　当前，行政裁决虽然大量存在，但是：　

　　　　　　　（1）从机构设置看，除了在专利、商标领域有专利复审委员会、　

商标评审委员会以外，一般行政裁决都没有专门的机构。而且，即便　

是专利复审委员会、商标评审委员会也只是行政机关内部机构，不像　

行政裁判所。　

　　　　　　　（2）从人员构成、任命看，还难以保障独立性。　

　　　　　　　（3）从程序看，行政裁决的准司法程序规则还不够完善。　

　　　　　　三、我国专门行政裁判制度　

　　　　　　　（1）在我国，现有的专门行政裁判制度，主要是指行政机关内　

设专司行政裁判职能的机构，受理和裁决特定民事争议或者行政争　

议。　

　　　　　　比如，商标评审委员会既受理当事人不服商标局决定或裁决的　

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行政争议，也受理商标注册人对他人注册商标提出争议的民事纠纷。　

专利复审委员会既受理当事人不服专利局决定的行政争议，也受理他　

人对专利权人的专利权提出争议的民事纠纷。　

　　　　　　　（2　）基础设施产业监管体制改革可能会引入新的行政裁判制　

度。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第九节　行政复议　

　　　　　　　《行政复议条例》是国务院于1990　年12　月24　　日发布、1991　年　

1　月1　日起施行的一部行政法规，后于1994　年10　月9　　日修订。在依　

据此条例的行政复议制度运作一段时间以后，许多新的发展需要通过　

更高层次的法律加以规范，因此，1999　年4　月29　　日，第九届全国人　

民代表大会常务委员会第九次会议颁布了《行政复议法》，于1999　年　

10　月1　日起正式开始施行。　

　　　　　　行政复议，是指行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益，　

向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关对被　

申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定。　

　　　　　　一、行政复议范围　

　　　　　　1．可申请复议的具体行政行为　

　　　　　　　（1）行政处罚决定　

　　　　　　（2）行政强制措施　

　　　　　　（3）有关许可证、执照、资质证、资格证等证书是否颁发、变　

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更、中止、撤销的决定，有关审批、登记等是否办理的决定　

　　　　　行政复议条例只是规定了申请许可证、执照，行政复议法增加了　

　“申请资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事　

项”。证书的形式、申请的事项都有了扩展。　

　　　　　　（4）确认自然资源所有权或使用权的决定　

　　　　　　（5）侵犯合法经营自主权的行为　

　　　　　　（6）变更或者废止农业承包合同的行为　

　　　　　　（7）违法要求履行义务的行为　

　　　　　行政复议法更加明确地规定“行政机关违法集资、征收财物、摊　

派费用或者违法要求履行其他义务的”，这突出了一些引起广泛关注　

的行政机关违法要求履行义务的行为。　

　　　　　　（8）不履行保护人身权、财产权和受教育权的职责　

　　　　　行政复议法增加了“受教育权”，这与近年来人们日益关注受教　

育权有关。　

　　　　　　（9）不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费　（行　

政给付）　

　　　　　行政复议法增加了“社会保险金、最低生活保障费”，这是几年　

以来在社会保障制度方面进行的改革的结果。　

　　　　　　（10）其他侵犯合法权益的具体行政行为。　

　　　　　2．可申请复议的抽象行政行为　

　　　　　在复议范围方面，行政复议法作出的最大变革是把过去一直排斥　

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在外的抽象行政行为纳入进来，但应该注意以下两点：　

　　　　　第一，可以申请复议的抽象行政行为限于规章以下（不包括规章）　

的规定，包括国务院各部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其　

工作部门的规定、乡镇人民政府的规定。　

　　　　　第二，行政相对人不能直接对上述抽象行政行为申请复议，行政　

相对人在对具体行政行为申请复议时，认为具体行政行为所依据的规　

定不合法，方才可以一并提出对该规定的审查申请。　

　　　　　3．不可申请复议的行政行为　

　　　　　　　（1）行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定　

　　　　　　　（2）行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理　

　　　　　　　（3）国防、外交等国家行为　

　　　　　二、行政复议的管辖　

　　　　　　　　　　　　国务院　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家工商总局　

　　　　　　　　　　　北京市政府　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　北京市工商局　　　　　　　　　　　　　北京市国税局　

　　　　　　　　　　　海淀区政府　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　海淀区工商局　　　　　　　　　　　　　海淀区国税局　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　135　

…　页面　136…

　　　　　　　　　　燕园街道办事处　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　海淀区某工商所　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　行政复议管辖示意图　

　　　　　　1．由人民政府作出原具体行政行为的　

　　　　　　　（1）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地　

方政府申请行政复议；　

　　　　　　　（2）对省、自治区政府派出机关（即地区行政公署）所属的县　

级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复　

议；　

　　　　　　　（3）对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，　

向该人民政府申请行政复议；对复议决定不服的，既可以向法院提起　

行政诉讼，也可以向国务院申请终局裁决（即行政相对人可以选择，　

但如果选择向国务院申请裁决的，国务院作出裁决后就不能再向法院　

提起行政诉讼）。　

　　　　　　2．由人民政府工作部门作出原