行政法与行政诉讼法讲义-第18部分

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（埃及第六王朝，　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　公元前2300－2150　

年）　

　　　　　　　（2）古中国的谚语　

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　　　　　　在中国，对程序正义的追求也许并非这个民族所缺乏。唐太宗　

李世民曾经问魏征：“人主何为而明，何为而暗？”魏征答：“兼听则　

明，偏信则暗。”兼听则明、偏信则暗已经是家喻户晓的谚语。　

　　　　　　　（3）想像　

　　　　　　因此，我们可以给出一个想像的断言，人类在社会生活之中总　

是存在许多共性的方面，有着共同关心的问题和共同持有的价值与信　

念，没有任何理由在我们的制度建构与运作中拒绝反映普遍人性的价　

值。刘燕文在法庭审理中喊出“我就是要知道我是怎么死的！”，也足　

以表达人们普遍存在的一种正义呼声。　

　　　　　　　（4）寻找或者达成共识的途径　

　　　　　　我们每一个人都是相对封闭的个体，我们其实并不真正了解自　

己，更何况真正了解、感知他人，但我们似乎都有一种倾向：即超越　

个体自我的想像，把自己的需求看成是较为普遍存在的需求（大家都　

是人嘛）。而当文化特殊主义给我们当头一棒喝的时候，困惑不免产　

生了。面对困惑，我们也许应该寄希望于开放的、宽容的社会交往结　

构和程序，以期寻找或者实现“同志”，以及容纳异己。以本土文化　

为幌子，封闭一个社会与其他社会的交流，封闭一个知识者与一位老　

农的交流，封闭一个统治者与民众的交流，我们又怎能相信所谓的本　

土文化呢？　

　　　　　　　二、程序的意义　

　　　　　　　1．结果本位的程序工具主义　

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　　　　　　　【程序工具主义的内涵】　

　　　　　　程序存在的目的在于促进人们所追求的结果。　

　　　　　　　【体现程序工具主义的观点】　

　　　　　　　（1）“经过适当程序的行政立法在一定程度上可被视为具有合　

理性”　

　　　　　　　“行政机关必须先取证后决定，这样，其决定才是建立在事实　

基础之上的理性决定”　

　　　　　　　（2）传统上关于实体法和程序法关系的观点：实体法是规定主　

要权利和义务的法律；程序法是保证权利和义务得以实施的程序的法　

律。　

　　　　　　边沁关于实体法和程序法的观点：对于法的实体部分来说，唯　

一值得捍卫的对象或者目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而　

对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地　

把实体法付诸实施。　

　　　　　　　【程序保证结果上的哪些价值呢？】　

　　　　　　　（1）发现事实真相　

　　　　　　参与程序，保证当事人提出证据和质证，有助于查清事实真相。　

　　　　　　　（2）促进决定的准确性　

　　　　　　参与程序，保证当事人提出自己的主张，并相互辩论，有助于　

在查清事实真相基础上获得更为准确的结论。　

　　　　　　（3）促进决定的合理性　

　　　　　有些决定很难言其是否准确，但在听取利害相关人意见的基础上　

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作出，可以在相当程度上达到合理性（兼听则明）　

　　　　　　（4）保护实体的合法权益　

　　　　　为什么正式程序和非正式程序分别适用于牵涉较大利益和较小　

利益的决定呢？因为，正式程序似乎准确率更高些，错误剥夺、侵犯　

当事人合法利益的机率就可以降低。　

　　　　　　（5）效率　

　　　　　　决定的作出要保证效率，效率的定位实际上是对过程和结果之　

间关系的一种计算，即在过程中的成本投入与结果的产出之间进行经　

济学意义上的筹算。故而追求效率也是结果本位的，尽管其把过程也　

纳入其中加以考虑。（效率：同样成本投入，产出最大；同样产出，　

最小成本投入）　

　　　　　　2．过程本位的程序自决主义　

　　　　　　　【程序自决主义的内涵】　

　　　　　　程序具有独立、自决的意义，而不依赖于其所达到的结果如何，　

即“意义在于过程之中”、“目的并不能证明手段的合理性”　

　　　　　　　【体现程序自决主义的观点】　

　　　　　　　（1）“宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下，也不愿　

生活在用俄国程序法适用的普通法之下。”　

　　　　　　　“自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。”　

　　　　　　　（2）“行政处罚听证主持人与本案调查人员的分离，可以保证　

听证过程是公正无私的”　

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　　　　　　　“任何行政机关都必须在作出决定前，尤其是对行政相对方构　

成不利影响的决定，听取行政相对方的意见，这是行政相对方最为基　

本的程序性权利”　

　　　　　　听取意见虽然费点事，有损效率的实现，但无论什么样的过程，　

都应保证听取行政相对人意见；听取意见的程序，也许会有助于决定　

的准确，但即使该程序对结果没有任何作用，都必须遵循之；以是否　

有助于决定的准确来看待听取行政相对人意见，很可能导致行政官员　

以此为根据判断是否采用这一步骤，这是危险的。　

　　　　　　　【程序本身需要体现哪些价值？】　

　　　　　　　（1）形式上的公正　

　　　　　　法治：程序为什么要规则化？　

　　　　　　透明、中立：为什么要公开、为什么要有职能分离规则？“不　

仅要伸张正义，而且此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人所见。”　

　　　　　　合乎理性：为什么要先取证、后裁决？为什么要说明决定的理　

由？　

　　　　　　　（2）人类的尊严　

　　　　　　参与；平等；人道；个人隐私　

　　　　　　在强调程序本身体现人类尊严方面，不应陷入主观主义泥潭，　

即不应过多关注当事人的心理体验，因为心理体验过于复杂。　

　　　　　　上述这些并未穷尽程序本身所有的价值，也并非普遍适用的。　

　　　　　　3．程序本身的价值与结果上的价值的关系　

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　　　　　　　（1）不依附于结果价值　

　　　　　　　（2）在很多情况下有和谐一致性　

　　　　　　　（3）也有可能会发生冲突　

　　　　　　4．如何看待《行政诉讼法》的规定　

　　　　　　　【有关规定】　

　　　　　　　《行政诉讼法》第55　条规定：人民法院判决被告重新作出具体　

行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基　

本相同的具体行政行为。　

　　　　　　司法解释第54　条第2　款规定：人民法院以违反法定程序为由，　

判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受　

行政诉讼法第五十五条规定的限制。　

　　　　　　　【评论】　

　　　　　　　（1）司法解释的精神：无论重新作出的具体行政行为与原行为　

是否在结果上相同，行政机关都必须遵循法定程序，可见程序本身就　

具有其自在的价值；　

　　　　　　　（2）重新作出不仅意味着遵循法定程序会增加程序参与者的负　

担，不仅意味着行政机关作出原行为的耗费付诸东流，而且意味着行　

政机关和行政相对人都为诉讼付出代价，这种多重的程序代价被司法　

解释认为是为了程序正义所必须付出的；　

　　　　　　　（3）问题在于：行政相对人可能会认为，这种后补的程序对于　

　自己的实体利益并无更大的保障，而且又使自己承担更多的负担，因　

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而不提起诉讼，这会不会使得程序违法现象得不到有效的控制而愈演　

愈烈？　

　　　　　　首先，程序的自决意义和工具意义在多数情况下是一致的，即　

违反法定程序很可能导致事实判断和法律适用的错误，立法要求违反　

法定程序的行政机关重新作出具体行政行为，可能会让行政机关作出　

更为准确的决定，如减轻或免除处罚。若无此规定，不仅损害法定程　

序的权威性，也会损害行政相对人的实体权益；　

　　　　　　其次，即使自决意义和工具意义不一致，即后补的程序实际上　

不会改变原来的实体决定，上述立法规定也体现对行政相对人的尊　

重，体现合意的价值。也就是说，如果行政相对人确实认为行政的实　

体决定不会因为再来一遍而得到改变，此时他有权选择诉讼还是不诉　

讼，任何一个选择都是行政相对人自决的表现。毕竟，还是有一些人　

是为了追求法治、尊严等程序自身价值，而愿意提起告诉的。　

　　　　　　再则，违反法定程序的行政机关也会因为参加诉讼、重新作出　

而增加成本开支，在有些人看来，可能这就是他提起诉讼的原因，一　

个责任政府自然会考虑这种增加的成本开支的不利影响。　

　　　　　　最后，这里有可能存在两种价值之间的冲突。一是行政相对人　

违法，造成社会公共利益或他人利益受损，其必须得到法律追究（实　

体正义）；二是追究的程序违法。我们当然不能因为追究的程序违法　

而放纵违背实体正义的行为。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二节行政程序的基本制度　

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　　　　　　　行政程序，是指行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步　

骤、时限和顺序。　

　　　　　　　一、听证制度　

　　　　　　1．听证的涵义　

　　　　　　听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由　

行政主体听取行政相对人意见、接纳其提供的证据的过程。有关听证　

的各种规则共同构成听证制度。　

　　　　　　2．听证的功能　

　　　　　　至少有两个层面：其一，避免武断、错误；其二，尊重当事人、　

获得对方认同。　

　　　　　　3．听证的形式　

　　　　　　听证制度有多种形式，而并非正式听证一种，但任何形式的听　

证，都应该制度化。即在法律意义上确立一个规则：未经听取意见而　

作出的决定为违法决定。　

　　　　　　4．正式听证制度的基本内容　

　　　　　　主要有：　

　　　　　　　（1）告知和通知　

　　　　　　　（2）公开听证　

　　　　　　　（3）委托代理　

　　　　　　　（4）对抗辩论　

　　　　　　　（5）制作笔录　

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　　　　　　二、行政回避制度　

　　　　　　1．回避的涵义　

　　　　　　行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的法律事　

务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止　

其职务的行使并由他人代为履行。　

　　　　　　2．回避的功能　

　　　　　　保证形式和实体公正，尤其是前者，即避免自己做自己案件的　

法官　

　　　　　　3．回避适用的情形　

　　　　回避以法律明确规定的情形为准，一般是指执行公务时，涉及与　

本人或本人法定亲属有利害关系的，予以回避。　

　　　　　　三、审裁分离制度　

　　　　　　1．审裁分离的涵义　

　　　　　　行政主体的审查案件职能和对案件的裁决职能，分别由其内部　

不同的机构或者人员来行使，以确保案件的最终决定避免先入之见。　

　　　　　　2．审裁分离的功能　

　　　　　　审裁分离的功能是确保决定者在作出决定之前，没有先入为主　

的认识，能够全面听取行政相对人提出的不同意见。　

　　　　　　3．审裁分离的基本模式　

　　　　　　　（1）内部审裁分离　

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　　　　　　　（2）审裁完全分离　

　　　　　　四、说明理由制度　

　　　　　　1．说明理由的涵义　

　　　　　　行政主体在作出行政行为的时候，除法律有特别规定的以外，　

必须向行政相对人说明作出该行政行为的事实根据、法律依据以及其　

他考虑的因素。　

　　　　　　2．说明理由的功能　

　　　　　　　（1）展示理性、约束武断　

　　　　　　　（2）获得行政相对人认同　

　　　　　　　（3）成为判断行政行为合法、正当的基础　

　　　　　　3．说明理由的内容　

　　　　　　法律上的理由，简单而言即事实＋规则。　

　　　　　　法律推理的一般步骤：　

　　　　　　　（1）究竟发生了什么？（以证据来推断）　

　　　　　　　（2）具有法律意义的事实是什么？（从法律规则中寻找）　

　　　　　　　（3）适用于这些事实的具体法律规则有哪些？　

　　　　　　　（4）结论是什么？（可能考虑比例原则等　

　　　　　　五、信息获取制度　

　　　　　　1．信息获取的涵义　

　　　　　　行政相对人通过法定程序，从行政主体那里获得各种有助于其　

参与行政程序，维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资　

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料。　

　　　　　　2．信息获取的功能　

　　　　　　保障行政相对人的知情权，建立民主、公开之行政，实现阳光　

下的政府。　

　　　　　　3．信息获取制度的类型　

　　　　　　　（1）行政相对人在参与行政过程中的时候，要求获得与自己利　

益有关的信息，比如行政复议中的阅卷权；　

　　　　　　　（2）任何个人、组织都可以请求从行政机关那里获得可以公开　

的信息。　

　　　　　　就后一种而言，其虽然需要通过一定的程序加以具体的操作，　

但并不属于严格意义上的行政程序基本制度，因为其体现的并