行政法与行政诉讼法讲义-第19部分

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但并不属于严格意义上的行政程序基本制度，因为其体现的并非申请　

人的程序权利，而是申请人的实体权利。　

　　　　　　六、案卷制度　

　　　　　　1．案卷的涵义　

　　　　　　行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等，根据　

一定的顺序组成的书面材料。　

　　　　　　案卷制度至少有两层意义：一是把整个行政过程记录下来，以　

备查；二是限定行政机关基本上或者只能依据案卷本身作出决定，即　

案卷排他性原则。　

　　　　　　2．案卷制度的功能　

　　　　　　　（1）行政主体必须将行政行为的过程和依据形成为书面材料，　

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防止行政主体恣意行使行政职权；　

　　　　　　　（2）有助于说服行政相对人接受行政行为；　

　　　　　　　（3）为行政复议和司法审查提供材料。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第五章　行政诉讼　

　　　　　　　　　　　　　　第一节　行政诉讼、司法审查与行政诉讼法　

　　　　　　　一、行政诉讼的概念　

　　　　　　　在我国，行政诉讼、行政审判是同刑事诉讼、刑事审判、民事　

诉讼、民事审判相对而言、相提并论的，是三大诉讼（审判）活动之　

一，而并非因为有独立的行政法院。现阶段，一般认为，行政诉讼是　

指公民、法人或者其他组织认为具有公共行政职权的机关和组织的具　

体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，人民法院由此依　

循行政诉讼程序对具体行政行为合法性进行审查并作出裁判，解决行　

政争议的活动。这一概念有以下五个层次上的涵义：　

　　　　　　　1．行政诉讼起因于公民、法人或者其他组织认为具体行政行为　

侵犯其合法权益、并向法院提起诉讼　

　　　　　　　一方面，行政机关或者被授权组织作出的具体行政行为是否确　

实侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，并不影响行政诉讼的　

展开。只要行政相对人认为存在侵犯情形并向法院起诉，诉讼的提起　

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又符合法定的起诉条件，就可以启动行政诉讼程序。另一方面，在当　

前的行政诉讼制度中，原告和被告是恒定的，即原告必定是行政管理　

过程中作为行政相对一方的公民、法人或者其他组织，被告必定是作　

出被诉具体行政行为（包括行政复议）的行政机关或者被授权组织。　

行政相对人在行政管理过程中即便对具体行政行为不满，一般情况下　

也应先行服从，而后通过行政复议或者行政诉讼提出救济请求，以保　

障其合法权益。而行政机关或者被授权组织在遭遇行政相对人拒不履　

行具体行政行为所确定义务的情形时，或者可以依照法律、法规的明　

确授权自行强制执行，或者可以向法院申请强制执行，以实现其在具　

体行政行为中体现出来的意志。行政机关或者被授权组织申请法院强　

制执行，与行政相对人向法院提起行政诉讼，虽然都是诉诸法院，但　

二者的程序性质不同：一为执行程序；一为诉讼程序。再则，行政诉　

讼与民事诉讼的区别之一在于，行政诉讼的被告没有反诉权，即不可　

能因为反诉而成为另一行政诉讼之原告。所以，行政诉讼的原告、被　

告是恒定的。　

　　　　　　　2．行政诉讼是在统一的法院主持之下进行的　

　　　　　　　我国的行政诉讼制度与法国、德国的对应制度不同，既没有独　

立的隶属于行政系统的行政法院，也没有虽然隶属于司法系统、但独　

立于审理刑事、民事案件的普通法院的行政法院。尽管在行政诉讼法　

制定前后直至当今，始终有人主张为更好地推动行政诉讼发展、避免　

行政对法院的过多干扰，应该建立独立的行政法院体系，但是，这一　

方面可能涉及宪法的修改，另一方面即便建构行政法院制度，其积极　

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效果究竟如何，似乎也难以有明确的预期。当然，我国行政诉讼功能　

由统一行使司法权的普通法院来承担，又与英美国家的对应制度有所　

区别，因为我国法院内部结构是根据所审案件性质而定的，即划分为　

刑事审判庭、民事审判庭和行政审判庭，行政案件由行政审判庭予以　

审理。而英美国家普通法院却无此类结构上的划分。　

　　　　　　　3．行政诉讼适用不同于民事诉讼的独立的程序规则　

　　　　　　　在我国，普通法院审理行政案件是首先从运用民事诉讼程序开　

始的。1980　年颁布的《中外合资企业所得税法》首次规定不服行政　

机关处罚的可以向人民法院起诉，1982　年，《中华人民共和国民事诉　

讼法　（试行）》普遍确立了法院在民事诉讼中审理行政案件的制度。　

但是，主要用于解决民事纠纷的诉讼程序，并不完全适应对行政争议　

的处理。经过制度实践以及与之相随的知识与经验的积累，1989　年，　

行政诉讼法正式颁布，意味着我国行政诉讼有了其独立的程序规则。　

在原被告的恒定性、被告没有反诉权、被告对具体行政行为合法性承　

担举证责任以及不适用调解等许多方面，行政诉讼程序都有明显不同　

于民事诉讼程序的规则。不过，强调行政诉讼程序规则与民事诉讼程　

序规则的不同，并不意味着二者之间存在不可逾越的壁垒。99　　年司　

法解释第97　条明确规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼　

法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”　

　　　　　　　4．法院在行政诉讼中主要审查具体行政行为合法性　

　　　　　　　与西方国家不同，我国现阶段的行政诉讼明确排除对行政机关　

作出的抽象行政行为的审查，行政相对人不能因为其认为抽象行政行　

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为违反上阶位的法律规范，而直接向法院提起诉讼、请求法院审查抽　

象行政行为的合法性。此外，对于引起争议的具体行政行为，法院也　

只是更多地审查其合法与否，合法性审查是行政诉讼的一个基本原　

则。当然，任何原则都是有例外存在的，法院在少数情形中也可以审　

查具体行政行为的合理性，不能一概排斥之。　

　　　　　　　5．行政诉讼是解决一定范围内行政争议的活动　

　　　　　　　刑事诉讼目的在于解决代表国家的检察机关或者提起刑事自诉　

的受害人对被告犯罪行为的控诉是否成立的问题，所存在的争议其实　

是国家或者自诉人与被告之间就被告是否有犯罪行为、应当给予什么　

刑罚措施（若有犯罪行为的话）的争议。民事诉讼则是解决作为平等　

主体的公民、法人或者其他组织之间产生的民事上权利义务之争。与　

这两种诉讼不同，行政诉讼旨在化解公民、法人或者其他组织作为行　

政管理相对一方与行政机关或者被授权组织之间因行政管理而产生　

的争议。在任何社会，此类因行政管理而引发的争议，与民事争议一　

样，是普遍存在的。然而，把此类争议由中立的法院进行审理、以司　

法监督行政权的行使，在人类历史上还是近代以来发生的制度变革。　

这凸显了人类在防范和制裁政府权力违法滥用、保护个体权益方面的　

一种追求。　

　　　　　　　当然，行政争议概念还有更为广泛的涵义，即不仅有行政相对　

人与行政机关之间的争议，也包括行政机关之间、行政机关与其所属　

公务员之间，同样因为行政管理行为而引发的争议。例如，行政机关　

在实施行政管理上的权限之争，行政机关对公务员作出奖惩、任免等　

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决定。在我国现阶段，这些被认为是行政系统内部的争议，可以通过　

内部途径加以解决，而没有纳入到行政诉讼范围之中。此外，即便行　

政相对人与行政机关之间的争议，也可能因抽象行政行为、国家行为　

等而起，行政诉讼法又明确排除了对这些行为的审查。因此，行政诉　

讼也只是解决一定范围内行政争议的活动。　

　　　　　　　二、行政诉讼与司法审查　

　　　　　　　由属于司法系统的普通法院或者行政法院对引起行政相对人与　

行政机关之间争议的行政行为进行审查的制度，在有些国家被称为司　

法审查。我国行政诉讼法颁布实施后不久，也有学者提出行政诉讼法　

就是一部司法审查法。其理由在于，与熟知的民事诉讼法、刑事诉讼　

法相比较，行政诉讼法至少有着三个方面重要不同：其一，它确立了　

一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程　

序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织合法权利免受国家行　

政机关侵害；其二，它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，　

国家利益与个人利益的关系；其三，它既包括程序规范，也包括实体　

规范，且实体规范占据着核心地位。它在第53　条中将违法的行政行　

为概括为七大类，即主要证据不足、适用法律法规错误、超越职权、　

滥用职权、不履行义务、显失公正，在第11、12　条中具体规定了公　

民和组织以上述违法情形为由提请法院审判的行政行为的范围。这些　

规定虽然是在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的　

实体规范。行政诉讼法是一身二任的，它既是一个解决行政争议的专　

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门程序立法，也是关于行政违法及其法律责任的一个专门立法，且后　

者可以说居于核心地位。提出此说的学者还特别强调，说行政诉讼法　

是司法审查法，并不是为了改换一个称谓，而是因为这一说法更有助　

于把握其精髓。　

　　　　　　　我国行政诉讼制度实为司法审查制度，这一认识已经为行政法　

学界普遍接受。只是那些受到西方违宪审查概念颇深的人，依然坚持　

中国没有司法审查制度。其实，从司法审查（judicial　review　）这一词　

的渊源看，其在英国普通法传统上是指，英国高等法院王座分院用英　

王的名义，对下级法院和行政机关行使监督权，对下级法院和行政机　

关的决定进行复审，禁止他们的活动超出各自的权限范围。司法审查　

没有成文法的规定，它的根据在于普通法上的越权无效　（ultra　vires　）　

原则。由于英国在近代以后采议会至上原则，故司法审查在这个国家　

不涉及对议会立法的审查、没有推翻立法的权力，且英国又沿用不成　

文宪法制度，故司法审查也没有非常明确的、严格的违宪审查和违法　

审查之分。美国虽然承袭了英国普通法传统，却是人类历史上第一个　

写出近代成文宪法的国家，而且，其宪政制度并没有确认立法、行政、　

司法三种权力中哪一个具有至高无上的地位。这就不像英国议会至上　

原则那样，在法院审查代议机关立法方面设置不可逾越之障碍。然而，　

美国法院对国会立法的违宪审查，也非其宪法所明定，而是由一个著　

名判例——马伯里诉麦迪逊案　（1803　年）——所确立的一种制度传　

统。在这样的制度框架之下，美国的司法审查既包括对代议机关的审　

查、也包括对行政机关的审查，审查内容既涉及合宪性问题、也涉及　

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合法性问题。与英国、美国不同的是，德国有宪法法院和行政法院，　

分别承担对所有国家机关的违宪审查和对行政机关的违法审查功能。　

由于独立于普通法院的宪法法院、行政法院在性质上仍属于司法系　

统，故用司法审查概念称之也未尝不可。综合以上观察，“司法审查”　

一词在不同国家的运用，其所指向的制度是有较大差异的。如果我们　

忽略“司法审查”话语形式上的渊源，给予其一个实质意义上界定的　

话，它可以是指在民主宪政体制下，由独立的司法机关通过审理具体　

案件的方式，对其他国家机关行为的合宪性或合法性进行审查的一种　

制度，它在不同国家的具体体现则是各有一番风景。唯有一点值得注　

意的是：像法国这样把行政法院纳入行政系列的，似乎就难以用司法　

审查来指称它了，尽管在制度的功能上与司法审查相差无几。　

　　　　　　因此，不能因为我国至今还没有违宪审查制度——在现行宪法　

所确立的人民代表大会制度之下也不可能有法院对立法的违宪审查，　

就不承认我国行政诉讼法所确立的是一种司法审查制度。问题在于，　

在“行政诉讼”这一话语基础上增加“司法审查”概念，同时指向一　

种制度，这种作法的意义究竟有多大呢？必须承认，在中国语境下，　

运用司法审查这一术语也许真的具有促进观念转换的作用。因为，“行　

政诉讼”或者民间简而化之的“民告官”诉讼概念，在相当程度上只　

是给人以一种粗浅的印象，即它是为解决公民、组织和行政机关间争　

议的。而在我国法制史上，民告官不可谓没有，“王子犯法与庶民同　

罪”的观念不可谓没有。关键在于目前实行的行政诉讼制度内涵权力　

制衡权力的理念，更进一步，内涵国家权力的自我限制。毕竟，在抽　

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象意义上统一的国家权力因此制度而得到具体的分解、且分解后的一　

种权力负有监督另一种权力的职责，这无疑宣告了国家