行政法与行政诉讼法讲义-第24部分

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该行为的机构或者组织为被告；没有超出法定授权范围也是该机构或　

者组织为被告）　

　　　　　　7．行政机关委托的组织作出具体行政行为的？（以委托的行政　

机关为被告）　

　　　　　　8．行政机关在没有法律、法规或规章规定的情况下，授权其内　

设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，视为委托。　

　　　　　　9．行政机关被撤销的？（继续行使其职权的行政机关为被告）　

　　　　　　被告不适格，法院通知原告变更，原告不同意，裁定驳回。　

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　　　　　　四、共同诉讼人　

　　　　　　因同一或者同样的具体行政行为而发生的共同诉讼当事人。　

　　　　　　1．必要的共同诉讼：因同一具体行政行为而发生的诉讼　

　　　　　　　（1）两个以上的行政相对人受到同一具体行政行为的影响；　

　　　　　　　（2）两个以上行政主体作出同一具体行政行为；　

　　　　　　　（3）同一具体行政行为的双方当事人都在两个以上。　

　　　　　　必要的共同诉讼，法院必须合并审理　

　　　　　　2．普通的共同诉讼：因同样具体行政行为或者在同一事实基础　

上作出的不同具体行政行为而发生的诉讼　

　　　　　　　（1）两个以上行政相对人分别受到同一行政主体作出的性质相　

同的具体行政行为影响；　

　　　　　　　（2）两个以上行政主体对因同一事件涉及不同法律规范的事件　

当事人作出不同具体行政行为，当事人一并提起诉讼　

　　　　　　普通的共同诉讼，法院是否合并审理，应视合并审理是否可以　

简化诉讼程序、提高办案效率而定。　

　　　　　　五、第三人　

　　　　　　1．第三人的概念　

　　　　　　同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法　

权益而参加诉讼的公民、法人或其他组织。所谓利害关系，就是有行　

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政法上的权利义务关系。　

　　　　　　第三人参加诉讼必须在诉讼开始之后和审结之前，方式有申请　

和法院依职权两种。　

　　　　　　2．第三人的通常情形：　

　　　　　　　（1）应当追加而原告不同意追加的被告，法院可通知相应行政　

主体以第三人的身份参与诉讼；　

　　　　　　　（2）同一具体行政行为涉及两个以上相对人，其中一部分提起　

诉讼，另一部分人不起诉的，不起诉的那一部分人可以作为第三人；　

　　　　　　　（3）一方当事人对行政机关有关民事争议所作的处理或者裁决　

不服提起诉讼，争议另一方当事人未起诉的，可通知另一方当事人为　

第三人；　

　　　　　　　（4）与行政机关在决定书上共同署名的非行政机关组织，可通　

知作为第三人。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第六节行政诉讼证据规则　

　　　　　　　一、行政诉讼举证责任分配规则　

　　　　　　1．被告负举证责任的法律依据和理由　

　　　　　　行政诉讼法第32　　条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责　

任”　

　　　　　　主要由被告承担举证责任的理由：　

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　　　　　　　（1）原告难以了解行政管理行为的具体依据和有关的专业知　

识；　

　　　　　　　（2）被告举证能力强，体现负担公平原则；　

　　　　　　　（3）无论行政相对人能否提供具体行政行为违法的证据，依法　

行政原则要求在行政诉讼中的体现就是行政主体必须为其行为提供　

事实根据和法律依据。　

　　　　　　2．原告负举证责任的情形　

　　　　　　司法解释第27　条：“原告对下列事项承担举证责任：　

　　　　　　　（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期　

限的除外；　

　　　　　　　（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；　

　　　　　　　（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而　

造成损害的事实；　

　　　　　　　（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。　

　　　　　二、其他证据规则　

　　　　　　1．证据提供的规则　

　　　　　　　（1）法院有权要求当事人提供或者补充证据；（行政诉讼法第　

34　条第1　款）　

　　　　　　　（2）被告举证责任应在一审庭审结束前履行完毕；　

　　　　　如果在二审过程中，行政机关提供了应当并且能够在一审过程中　

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提供的证据，该证据不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依　

据；　

　　　　　　　（3）在诉讼过程中，专门性问题应当由法定的或指定的鉴定部　

门予以鉴定　

　　　　　　2．证据调取、收集规则　

　　　　　　　（1）法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据；　

　（行政诉讼法第34　条第2　款）　

　　　　　　法院的此项权力在庭审模式改革的今天，应该是受到限制的。　

司法解释第29　条规定法院调取证据的情形是：（一）原告或者第三人　

及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请法院调取　

的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。应该将此规　

定视为限制性规定。　

　　　　　　　（2）在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据；（行　

政诉讼法第33　条）　

　　　　　　司法解释给予的有限例外（第28　条）：（一）被告在作出具体行　

政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；（二）　

原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中　

没有提出的反驳理由或者证据的。　

　　　　　从另一角度观之，也是对法院允许被告再行收集证据的限定。　

　　　　　　3．证据采信规则　

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　　　　　　　（1）未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据；　

　　　　　　　（2）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院　

维持原具体行政行为的根据。换言之，复议机关如此收集和补充的证　

据也不能作为复议机关维持原具体行政行为的依据；　

　　　　　　　（3）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证　

据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。　

　　　　　　4．证据保全规则　

　　　　　　　（1）证据保全具备的条件：　

　　　　　　①证据存在可能灭失或者以后难以取得的情况；（行政诉讼法第　

36　条）　

　　　　　　②证据与案件事实有相当的关联性。　

　　　　　　　（2）证据保全的启动程序：　

　　　　　　①诉讼参加人若提请保全，一般在法院受理起诉之后法院调查　

程序开始之前提出；　

　　　　　　②有诉讼参加人提请保全和法院主动保全两种情形。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第七节行政诉讼的程序　

　　　　　　　一、关于起诉和受理　

　　　　　　值得讨论的问题是：法院受理案件是否需要考虑各种条件，是　

否应该先受理（即先立案），然后通过审查来判断是否符合起诉条件，　

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若不符，再驳回起诉。有一种观点认为，法院判断是否符合起诉条件，　

必定要进行审查，但法院尚未立案即审查，是不符合逻辑的。另一个　

理由是，先受理而后再审查、判断并做有充分理由的驳回起诉裁定，　

比起当前法院轻易不予受理的现象，更能保障相对人权利。这些观点　

是否有力，尚待讨论。　

　　　　　　1．起诉条件（行政诉讼法第41　条）　

　　　　　　　（1）原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的个人或组　

织；　

　　　　　　　（2）必须有明确的被告（被告不合适可告知原告变更）；　

　　　　　　　（3）必须有具体的诉讼请求和事实根据（确认违法、撤销、变　

更、履行法定职责、赔偿等）；　

　　　　　　　（4）起诉的案件属于法院受案范围和受诉法院管辖　

　　　　　　2．法院对起诉的审查　

　　　　　　　（1）是否遵循法律、法规关于行政复议和行政诉讼关系的规定　

　（复议无须前置；复议前置；复议和诉讼选择）；　

　　　　　　①复议前置的：　

　　　　　　行政相对人未申请复议提起诉讼的，法院不予受理；　

　　　　　　行政相对人申请复议，复议机关不受理或者在法定期限内（60　

日内）不作出复议决定的，相对人对此不服，可以告复议机关不受理　

或者受理之后不作为。　

　　　　　　②复议非前置的：　

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　　　　　　行政相对人先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，　

法院一般不予受理；　

　　　　　　行政相对人先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法　

定起诉期限内又提起诉讼，法院应予受理。撤回申请意味着该案件已　

经不在复议过程中了。（司法解释第35　条）　

　　　　　　此时的“法定起诉期限”应为原具体行政行为作出之日起起算　

的诉讼期限。　

　　　　　　　（2）是否符合法律对起诉期限的规定（3　个月；2　年；5　年；20　

年）　

　　　　　　　“除法律另有规定的以外，在知道作出具体行政行为之日起　3　

个月内提出”；（行政诉讼法第39　条）　

　　　　　　　“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他　

组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道　

或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道　

具体行政行为内容之日起最长不得超过2　年。”（司法解释第41　条）　

　　　　　　这里，第一，行政机关作出具体行政行为，未告知相对人诉权　

或者起诉期限，应理解为已经告知相对人具体行政行为的内容；第二，　

诉权和起诉期限显然非同一概念，行政机关可能只告诉诉权，而未告　

诉起诉期限，所以，该条最好改为“知道或者应当知道诉权以及起诉　

期限”；第三，所谓“应当知道”，是指在相对人否认自己知道诉权或　

起诉期限的情形下，法院有充分理由认为相对人知道。　

　　　　　　　“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行　

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为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日　

起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20　年、其　

他具体行政行为从作出之日起超过5　年提起诉讼的，人民法院不予受　

理。”（司法解释第42　条）　

　　　　　　　（3）是否重复诉讼　

　　　　　　重复诉讼可以做两方面的理解：其一，起诉人已经提起诉讼，　

法院受理后，其再次向法院起诉；其二，起诉人在撤诉后，或者经法　

院裁判后，以同一事实和理由再次向法院起诉。从司法解释第44　条　

第8　项、第9　项的规定来看，“重复诉讼”针对第一种情形而言，不　

过，在理论阐述上可以看成包括两个方面。　

　　　　　　3．受理、不予受理或驳回起诉　

　　　　　　二、关于撤诉与缺席判决　

　　　　　　1．撤诉　

　　　　　　　（1）原告主动申请撤诉　

　　　　　　第一，原告申请；第二，申请在法院受理案件之后一审裁判作　

出之前提出；第三，申请应为原告的真实意思表示；第四，申请必须　

得到法院的准许　

　　　　　　　（2）被告改变其作出的具体行政行为，原告同意并申请撤诉　

　　　　　　被告在行政诉讼过程中有可能向原告承诺改变具体行政行为，　

以求得原告撤诉，为了避免被告在原告撤诉后不履行承诺，法院最好　

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在审查时注意这种现象。　

　　　　　　　（3）经法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，或者　

虽到庭但未经法庭同意而中途退庭的，视为申请撤诉。　

　　　　　　法院裁定撤诉问题与当事人自由处分其诉权原则　

　　　　　　第一，当事人自由处分诉权的基础是自愿，而在行政诉讼中，　

行政机关以各种方式对原告施加压力的情形较多，为保障当事人自由　

处分诉权，应该进行审查；第二，行政诉讼并不仅仅解决行政争议，　

而更在于体现司法审查的意义：约束行政机关依法行政，有时，原告　

撤诉可能造成违法行政行为消遥法外，或者原告与被告达成私下协议　

而撤诉，可能造成公共利益受损害，故需由法院进行审查。　

　　　　　　至于这种制度设计的初衷，在实践中究竟如何，参见何海波：“行　

政诉讼撤诉考”，《中外法学》2001　年第2　期。　

　　　　　　2．缺席判决　

　　　　　　　（1）被告经合法传唤无正当理由拒不到庭或到庭后未经法庭准　

许中途退庭的；　

　　　　　　　（2）原告虽申请撤诉但法院不准许，其拒不到庭的；　

　　　　　　　（3）原告未申请撤诉，但经法院两次合法传唤拒不到庭，法院　

认为其仍需继续参加诉讼的；　

　　　　　　三、关于二审程序　

　　　　　　1．上诉　

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　　　　　　　（1）上诉人和被上诉人　

　　　　　　①一审的原告、被告和第三人都有权提起上诉　

　　　　　　②原告、被告和第三人都提起上诉的，上诉各方均为上诉人　

　　　　　　③一方当事人提起上诉的，该当事人为上诉人，未提起上诉的　

对方当事人为被上诉人　

　　　　　　④共同诉讼中的一人或者一部分人提起上诉的，提出上诉的人　

为上诉人，与上诉请求对立的各