行政法与行政诉讼法讲义-第5部分

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也使得现有的行政主体概念（只包括法律、法规授权的组织）难以周　

全。也许，有一个办法适应新发展，即重新定义当前的行政主体概念，　

使其包涵规章授权的组织。可是，这一办法的不足之处在于，既不能　

解决以上所述逻辑矛盾，又不能保证司法实践不会出于诉讼便利而作　

新的扩大解释。　

　　　　　因此，当前行政法学界都在讨论如何重构行政主体理论，只是尚　

未形成比较统一的认识，在新的概念或者理论尚未成熟之前，我们依　

然沿用现有的行政主体概念。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二节　公务员　

　　　　　　　一、公务员制度概述　

　　　　　　　公务员制度实际上就是一种现代官吏制度，各国基于各自面临　

的问题以及特有的治国理念，所建构起来的公务员制度既有相通的方　

面，也有许多差异。　

　　　　　　　西方国家较早以前，在官吏制度上一般实行恩赐官职制　

　（patronage　），即所有官员都是国王奴仆，任免都掌握在国王一人手　

中，官职是国王给予官员的恩赐。在资产阶级革命以后，某些国家曾　

经实行政党分赃制　（spoil　　　system），即行政官员多与经民主选举产生　

的执政党有密切关系，多由执政的党派予以任命，随政党的进退而进　

退。政党分赃制这一称谓是因一句名言而起，美国第七届总统杰克逊　

　（1829～1837）的拥护者提出：“在政治上要像在爱情上、战争上一　

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样公平，战利品属于胜利者所有。”其实，政党分赃制的理念基础还　

是在于杰克逊的民主观：即政府官吏不能常任，人民应该轮流任官。　

而且，杰克逊认为任何有理智的人都可以担任行政工作，因为很简单。　

于是，被人民选举出来的执政党，就拥有了分配官职的权力。　

　　　　　政党分赃制在西方国家延续较长时间，造成了公职机会不平等、　

官吏任免不稳定、官吏公益性差、无能、效率低下以及政府政策缺乏　

连续性等恶果。在美国，1881　年加菲尔德总统遇刺，起因是一位求　

职者求职未遂，由此将长久以来对政党分赃制的不满转化为官吏制度　

改革。西方国家最终普遍确立了现代文官制度或者公务员制度，其基　

本原则包括：（1）竞争考试原则，即公务员的录取必须经过竞争激烈　

的考试，避免任人唯亲、结党营私；（2）身份保障原则，即除非存在　

法律明确规定的严重违法情形或者其他情形，公务员一经任命就不得　

随意撤职或者开除之；（3）政治中立原则，即除了政治性较强的公务　

员（如各部部长，又可称为政务类公务员）与政党共进退以外，经常　

性地从事行政管理任务的普通公务员（又可称为常务类公务员）都必　

须在形式上保持政治中立，不有意偏向任何党派，也不随执政党、在　

野党的轮流执政而变换；（4）功绩原则，即在对公务员进行日常管理　

时，实行功绩制，主要视公务员的工作能力、成就，来决定其职位升　

迁、工薪报酬等。　

　　　　　在我国古代，官吏选拔、任命曾经采取荐举制、荫袭制、捐纳制　

以及科举制。隋唐以后主要采用科举制，以实现官职对所有文人的开　

放，一定程度上反映了“公开竞争、择优录用”的原则。当然，这只　

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是科举制在形式上的一种优点，由于考试日趋八股作文、内容陈旧而　

缺少新意，且行贿舞弊之风难禁，科举制成为清末变法之士极力主张　

予以废除的制度之一。1949　年以后，中国共产党沿袭革命时期的作　

法，采取干部人事制度。其特点是：（1）管理上基本没有分类，“国　

家干部”概念几乎覆盖所有行业领域，工厂、学校、文艺、体育等单　

位的工作人员都可以称为国家干部，一切单位也相应地都定以行政级　

别；（2）在管理权限上也没有区分国家和政党的不同权限，绝大部分　

国家干部都是由党的组织部门来统一管理；（3）在管理依据上基本依　

政策和领导人的意志而行，缺乏考核、公开竞争以及监督制度。　

　　　　　干部人事制度经过40　余年的运行，弊端愈来愈明显，因此，自　

80　　年代末我国就开始研究并试验性地在部分地区实行公务员制度。　

1993　年，《公务员暂行条例》的出台，是全面确立公务员制度的标志。　

根据此条例，除了政治中立原则以外，我国基本采纳了西方国家竞争　

择优、身份保障、功绩制等公务员管理原则。换言之，由于我国目前　

不存在执政党和在野党轮流执政的情况，所以，无需为了政策的稳定　

性、公务的连续性而像西方国家那样确立政治中立原则，也无需为此　

区分政务类公务员和业务类公务员。竞争择优、身份保障、功绩制等　

原则，又具体体现在公务员的选拔录用制度、激励竞争制度、约束制　

度、职位和生活保障制度。　

　　　　　二、公职关系的性质　

　　　　　公职关系，就是公务员因担任公共行政职务、执行公共行政任务　

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而与行政主体之间发生的法律关系。在不同国家，对公职关系性质的　

理解存在较大差异；即便在同一国家，公职关系性质的认定也随着时　

间的转移而在不同历史阶段有所不同。然而，无论如何，公职关系性　

质如何定位，直接涉及公务员与行政主体之间的权利义务关系，尤其　

是关系到公务员在面对行政主体时是否能够、以及如何保障其应有之　

权益。兹将国外关于公职关系性质的学说，择二则说明如下。　

　　　　　1．特别权力关系学说　

　　　　　特别权力关系学说，源起于19　世纪德国，由当时较为著名的行　

政法学家拉班德、奥托·迈尔提出。他们认为，在国家和公民之间的　

关系中，存在一般权利义务关系和特殊关系。一般权利义务关系受法　

治主义的约束，即行政机关必须遵循法律保留、法律优先等行政法原　

则。然而，在学校管理、监狱及其他设施管理、公务员管理以及兵役　

管理等领域，是一种内部行政关系，不受法律的调整，即不适用法律　

保留、法律优先等原则。针对学校与学生、监狱与犯人、行政机关与　

公务员等特别权力关系，行政机关可以自己发布调整特别权力关系的　

规则，也可以在没有法律授权的情况下，实施侵害行为。人权受到一　

定制约，在形式上不要求有严密的法律依据，司法救济也受到限制。　

这种学说之所以产生，是与当时德国资产阶级革命未尽彻底、官僚传　

统十分深厚有关。一方面，学者倾向于接受更具吸引力的民主、法治　

理念，另一方面，他们还必须顾及到当时现状，故把一般权利义务关　

系和特别权力关系分开，以使行政机关在后者享有更为宽泛、自由的　

统治权。二战以前，日本深受德国法制之影响，也采纳了特别权力关　

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系学说。　

　　　　　在二战以后的德国、日本，由于特别权力关系学说反对普遍的法　

治，且与人权理念在世界范围内的发展相悖，德国、日本学者都从《联　

邦德国基本法》、《日本宪法》的有关规定出发，主张放弃特别权力关　

系学说。法院以后也通过一系列判例，在相当程度上正式摈弃了特别　

权力关系说。尽管传统被认为属于特别权力关系的领域，出于公共行　

政管理之必需，在一定范围内还保留着特殊性，但学者们只是从特殊　

法律关系角度加以解释，而不是维系特别权力关系概念。具体就公职　

关系而言，学界和法院一般都认为，公职关系是同时具备公民和公务　

人员双重身份的公务员与行政主体之间的权利义务关系，此关系通常　

需由法律予以规定，尤其在涉及到公务员基本人权的时候。而变更公　

务员的法律地位、资格以及进行惩戒性处分等对公务员不利的决定，　

公务员也可以向法院提出司法审查。在日本，更多学者倾向于认为，　

相比较以契约自治为基本原则、法律约束为例外的普通劳动关系而　

言，公职关系（亦即公务员关系）只是规则予以大幅度调整的特殊的　

劳动契约关系而已。　

　　　　　2．劳动契约关系学说　

　　　　　又称之为雇佣契约关系学说，流行于英国、美国。该说认为，政　

府作为雇主与政府雇员之间的关系，就是一种雇佣契约关系，在相当　

程度上遵循和适用私法规则。在英国，政府雇员权利的保护可以通过　

向工业裁判所提出不公平解雇的请求或者提出一般的违约诉讼而得　

到保护，而不能向法院申请公法意义上的“司法审查”程序，除非法　

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律明确在雇佣关系中注入“公共因素”。　

　　　　　不过，在英国、美国，也同样意识到政府与政府雇员之间绝非纯　

粹的契约关系。例如，在英国，以往都认为政府机构和私人、私营公　

司一样，除了不能有性别和种族歧视以外，它可以自主地决定雇佣谁、　

不雇佣谁。但是，近来对于选择雇员的标准开始有较大关注，诺伦委　

员会在1995　年提出最为主要的标准是才华和成就。而在美国，政府　

雇员拥有职位的利益，被视为一种“权利”（entitlement），可以适用　

宪法所规定的正当程序，即行政机关不得未经正当法律程序剥夺政府　

雇员的职位。　

　　　　　可见，无论是德国、日本对特别权力关系说的摈弃、修正，还是　

英国、美国历来主张的劳动契约关系学说，目的都在于确保法治对公　

务员关系的约束，确保公务员合法权利受到行政主体侵犯时公务员可　

以获得司法救济。　

　　　　　相比较而言，尽管我国也有学者主张公职关系是一种特殊的劳动　

契约关系，但从现有公务员法制状况看，公务员与行政机关之间发生　

的任何法律纠纷，都被认为是司法不得介入的领域。无论是特殊的劳　

动契约理念，还是保护公务员基本权利的理念，都没有形成，来支持　

公务员受司法保障的制度之构建。在当前，公务员还是被认为可以通　

过行政系统内部得到有效的管理，公务员与行政机关之间的权益纠　

纷，仍然由行政系统内部的机制予以解决。公务员所处的法律境地，　

是与整个制度传统和环境勾连在一起的，相对于较为强势的行政部　

门，即便在法律文本上承认公务员在某些情况下可诉诸司法救济，恐　

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怕法院也难作出富有意义的判决。公务员的合法权益在当前机制下是　

否可以得到有效的保障，是否有必要引入司法以解决公务员和行政机　

关之间的纠纷，使公务员走出实际上存在的特别权力关系，还需进行　

认真的研究。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　行政行为　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一节　行政行为基本原理　

　　　　　一、什么是行政行为　

　　　　　　　1．行政行为的多层次涵义　

　　　　　　　行政机关和其他公共行政组织在现实生活中可以从事各种活　

动、作出许多不同的行为，在此通称为“行政机关行为”。在法学上　

对最为广义的行政机关行为分为两类：一是法律行为；二是事实行为。　

　　　　　　　所谓法律行为，是指以实现某种法律后果为目的的意思表示或　

者相互协调一致的多个意思表示。法律后果表现为：权利或者义务的　

设定、变更、废止；具有法律约束力的确认等。所谓事实行为，是指　

以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施，包括纯粹事　

务性的活动　（如驾驶车辆、警察清除交通路障等）、具有通知或评估　

性质的宣告活动（如公布产品质量检验情况、气象预报、发布统计数　

字等）以及非正式的行政活动（如非正式的协商）。事实行为虽然并　

没有行政机关希望实现某种法律后果为目的的意思表示掺入其中，但　

是，事实行为也应符合相应的法律要求，如果违法也会导致违法的后　

果，行政相对人可以提出消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、返还原物、　

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恢复原状、金钱赔偿和补偿等请求。　

　　　　　　　公共行政组织所作出的法律行为，又可分为私法行为和公法行　

为两类。前者是公共行政组织参与民事活动、以实现民法上某种后果　

为目的的意思表示或者多个意思表示，而后者是公共行政组织从事行　

政管理活动、以实现行政法上某种后果为目的的意思表示或者多个意　

思表示。根据针对对象的不同，公法行为还有内外部之分，即主要就　

行政管理内部关系下达具体指令或者制定抽象规则的，为内部行为，　

而主要就行政管理外部关系作出具体决定或者制定抽象规则的，为外　

部行为。一般情况下，我们所言的行政行为，多指公共行政组织作出　

的外部的公法行为。但是，由于在我们所有的行政法律规范中没有明　

确的“事实行为”这一学理上的术语，而且，事实行为违法亦导致一　

定的法律责任、行政相对人可以对其提出复议或者诉讼请求，故在实　

践中可能引起公法责任的事实行为也可以被纳入到“行政行为”范畴　

之中。