行政法与行政诉讼法讲义-第6部分

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践中可能引起公法责任的事实行为也可以被纳入到“行政行为”范畴　

之中。　

　　　　　　　2．行政行为的概念界定　

　　　　　行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员行　

使行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。　

　　　　　从以上对行政行为的界定看，公共行政组织作出的行政行为必须　

具备若干构成要件：　

　　　　　　（1）主体要件　

　　　　　即行政行为是由具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员　

作出的。立法机关的立法行为和司法机关的司法行为显然不属于行政　

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行为，即便立法机关、司法机关为保证自身的有效运作也需要进行一　

定的管理，但这种管理是内部管理而不是公共行政。而没有经过法律　

法规授权的、没有经过行政机关委托的组织或者个人，也不可能作出　

行政行为。　

　　　　　　（2）公务要件　

　　　　　即行政行为是行政组织实际行使行政职权而作出的行为。由于拥　

有公共行政职权的行政组织在实际生活中可能从事民事活动，因此，　

判断行政组织的行为是否行政行为，关键在于该组织是否实际行使了　

行政职权，而是否行政职权的行使又必须从所处的法律关系性质、行　

为的目的、行为的外在表现形式等多方面予以判断。例如，某街道办　

事处派城市监察队员，佩戴执法标志，将拖欠房屋租金的个体户承租　

的街道办事处享有所有权的房屋予以查封，禁止该个体户再行租用，　

这一行为究竟是行政行为还是滥用民事权利的行为？从行为目的着　

眼，街道办事处的查封行为是为民事利益而非公共行政管理目的。然　

而，一则，街道办事处是派遣城市监察队员佩戴执法标志从事该行为，　

在客观上给个体户以行使管理职权的印象；二则，街道办事处的查封　

行为不是一般民事主体可以作出的，一般民事主体即便作出类似“查　

封”的行径（如贴上封条），也不具有法律上的强制力；三则，街道　

办事处在作出该行为时实际造成了街道办事处与个体户之间不对等　

的法律关系。综合以上各因素的考虑，可以判断街道办事处的行为是　

行政行为。　

　　　　　以上例子是从单位行为角度考察某个行为是否行政职权的实际　

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行使结果，而在现实生活中，行政组织的某个行为可能是由单个行政　

组织工作人员作出的，因此，在判断该行为是否行政行为时还必须从　

职务行为和个人行为的区分角度予以考察。行政组织工作人员作出的　

行为是否属于职务行为，也需要考虑时间、职责、上级命令、行为目　

的等多种因素，即该行为是否在上班时间所作、是否在其职责范围之　

内、是否在执行上级命令、以及是否具有公共行政管理的目的等。这　

些因素不能单独成立，而需要结合个案予以具体的、综合的考量。一　

般而言，对于工作人员所作行为进行判断，在理论上有客观说和主观　

说两种。客观说主张以行为的外在表现形式作为判断标准，只要从行　

为的外在表现上看具有利用职务的形式，该行为就属于职务行为；主　

观说则认为应以行为人的主观意识为判断标准，如果行为人在主观上　

有执行职务的意向，该行为就是职务行为。相比较两种学说，客观说　

更易于把握、操作、可以证明，而且更有利于保护行政相对人的合法　

权益，故而成为比较流行的通说。　

　　　　　　（3）外部法律后果要件　

　　　　　即在此所界定的行政行为是指对外以实现某种法律后果为目的　

的行为，由此排除行政组织的内部行为。在当前许多教材中，把行政　

行为分类为内部行政行为和外部行政行为，显然此种分类并不以具有　

外部法律后果作为构成“行政行为”的一个必需要件。但是，一方面，　

在司法解释第1　条规定中　（“公民、法人或者其他组织对具有国家行　

政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼　

的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”），出现了“行政行为”概念，　

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而行政诉讼法第12　条第　（三）项只是规定法院不审查“行政机关对　

行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，并没有出现“内部行政行　

为”（当然学理上一般以内部行政行为指称之），因此，从学理和法律　

文本的一致性考虑，我们在此将行政行为界定为旨在实现外部法律后　

果的行为。另一方面，在学理讨论“行政行为的成立要件”、“行政行　

为的合法要件”、“行政行为的撤销、无效和废止”等范畴时，一般都　

是在对外的行政行为这样一个隐含的前提下进行的，为保证讨论上逻　

辑的一致性，将外部法律后果作为界定行政行为的一个要件，更为适　

宜。　

　　　　　内部的业务指令或规则，多是指上级行政机关对其下级行政机　

关、行政机关对其下属各个部门、下属公务员发布有关组织、活动、　

公务员奖惩、任免等方面的指令或者规则，一般不具有外部法律后果。　

尤其是在我国当前公务员制度之下，对公务员的奖惩、任免等决定被　

认为是行政机关的内部行为，不受司法审查。在实践中，有些内部业　

务指令是上级行政机关在下级行政机关请示基础上、以答复形式作出　

的，若此答复仅涉及内部管理关系，自无疑议。然而，若答复的内容　

涉及到对外部行政相对人法律上权利义务的配置或者确认，那么，此　

答复就具有了外部效力。如果下级行政机关未根据答复、以下级行政　

机关自身名义作出一个具体决定，答复本身的存在又实际影响到外部　

行政相对人的合法权益，行政相对人可对此答复提出行政复议或者行　

政诉讼。如果下级行政机关根据答复而作出对外发生法律后果的行　

为，则行政相对人可以对该行为提起行政复议或者行政诉讼。　

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　　　　　　　二、行政行为的种类　

　　　　　　对行政行为在学理上加以类型化处理，并不是纯学术性思考所　

必需，而是与行政法制度实践必须予以解决的问题相关联。当然，出　

于不同的目的、根据不同的标准，行政行为可以有多种分类方法，在　

这里介绍几种重要的分类。　

　　　　　　1．具体行政行为和抽象行政行为　

　　　　　　具体行政行为和抽象行政行为之分，在我国行政法实践中具有　

重要意义，因为根据当前的行政救济机制，行政相对人对具体行政行　

为不服，可以依法直接提起行政复议或者行政诉讼，而对抽象行政行　

为（包括国务院行政法规、部委规章、地方政府规章以及行政机关制　

定的其他规范性文件），行政相对人只能在对具体行政行为提出复议　

或者诉讼过程中，要求复议机关或者法院判断具体行政行为所依据的　

抽象行政行为是否与上阶位的法律规范相冲突、相抵触，以对抽象行　

政行为进行间接的监督。或者，通过向抽象行政行为作出机关的上级　

行政机关或相应的代表机关反映情况，由这些有权机关进行直接的监　

督。当然，从目前法制状况看，后一种监督方式尚未规则化，实效性　

较弱。　

　　　　　　根据司法解释第2　条规定，“具有普遍约束力的决定、命令，是　

指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”　

可见，区分抽象行政行为和具体行政行为的标准有两个：其一，对象　

是否特定；其二，是否可以反复适用。在通常情况下，具体行政行为　

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　（行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认等）所指向的对象，即　

行政相对人，都是明确的、特定的，抽象行政行为则是适用于不特定　

多数人的、普遍性规则。而且，除了行政许可是对未来具有约束力的　

以外，具体行政行为一般都是对已经发生的事实适用一次。而抽象行　

政行为作为普遍性规则，就如同法律一样，是对未来发生的事件不断　

地反复适用的。　

　　　　　　不过，在实践中，关于具体行政行为和抽象行政行为，仍然存　

在一些区分上的困难。例如，某市政府颁发《全市节约用水规定》，　

其中某条文规定用水量在千万吨以上的用水大户该年必须减少　10％　

的用水量，其他用水量在千万吨以下的各用水户该年必须减少8％的　

用水量，而所谓的用水大户只有两家。再如，某县城只有一家啤酒批　

发商店，县政府为保护地方经济作出一个决定：凡本地啤酒批发商不　

得经营外地啤酒，否则，处罚3　万元。在这两个事例中，市政府、县　

政府的决定都运用了一个分类标准，“用水量在千万吨以上的”以及　

　“本地啤酒批发商”，单从用词上看，其针对的不是哪个特定的企业　

或者批发商，而是符合该标准的一类企业或者批发商，对象是不特定　

的。然而，其实际影响的又确实是两家用水大户和一家啤酒批发商店。　

那么，市政府、县政府的决定究竟是具体行政行为呢还是抽象行政行　

为？当然，若再从“反复适用”这一标准来分析之，市政府节约用水　

规定只是适用于当年度，可以理解为只适用一次，而县政府的规定倒　

是可以反复适用。由此，结论似乎是前者为具体行政行为，后者为抽　

象行政行为。不过，前者和后者又有一个共同的特点，即都是对未来　

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的一种要求。从这两个简单的事例中，我们可以发现，“对象是否推　

定”、“是否可以反复适用”这两个标准尽管可以在大多数情况下区分　

具体行政行为和抽象行政行为，但在复杂的现实生活中，它们仍然存　

在捉襟见肘的地方。　

　　　　　　2．授益行政行为和不利行政行为　

　　　　　授益行政行为和不利行政行为的区分，是学理上的而非法律文本　

上的，即迄今为止并没有哪个法律文本明确写有“授益行政行为”或　

者“不利行政行为”。这是和抽象行政行为、具体行政行为的区分所　

不同之处。　

　　　　　学界一般认为：授益行政行为是指设定或确认权益、或者减免义　

务的行为；不利行政行为是指设定或确认义务、或者限制、剥夺或拒　

绝确认其权益的行为，又称负担行政行为。之所以如此区分，主要有　

两个方面的考虑。其一，在比较宏观的层面上，我们藉此可以认识到　

现代行政与行政相对人之间复杂的关系。换言之，现代行政对于行政　

相对人而言，并不都是一种带来不利后果（如行政处罚、行政强制等）　

的管理行为，在许多方面，还是会给行政相对人以有利后果（如行政　

许可、行政奖励等）。其二，在具体制度建构层面上，对两种不同的　

行为，行政法往往有不同的要求或者规则。大致上，对授益行政行为　

和不利行政行为，行政法倾向于严格约束后者，而放宽对前者的要求。　

　　　　　然而，授益行政行为和不利行政行为的区分，在两个层面上又是　

相对的。首先，对于同一个行政相对人，某个行为可能既是授益的又　

是不利的。例如，行政相对人请求劳动部门发放法律规定的最高标准　

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的工亡补助金，而劳动部门则按最低标准发放。就劳动部门已经发放　

工亡补助金而言，其是授益的，但由于并未达到行政相对人所预期的　

　目标，故在行政相对人看来又是不利的。其次，现代社会关系非常复　

杂，相互之间总有一些关联。行政主体作出的某个行政行为可能具有　

涉及利害关系人或者第三人的效果。例如，甲乙两方打架，甲把乙打　

伤，公安部门对甲处以罚款200　元，并责令甲赔偿乙医疗费用。这一　

行为对甲显然是不利的，但对于乙而言则是授益的。　

　　　　　正是由于授益行政行为和不利行政行为存在上述的相对性，故在　

具体制度建构上，也不能机械地以为行政法对授益行政行为的要求必　

定比对不利行政行为的要求宽松，这需要根据具体情况加以判断。　

　　　　　3．作为行为和不作为行为　

　　　　　行政行为可以分为作为和不作为两类，作为是行政机关积极采取　

某种行动的行为，不作为是行政机关消极地不采取任何行动的行为。　

　　　　　对于作为和不作为的划分，理论界存在争论。由于法律在规定行　

政机关职责的时候，一般也同时规定行政机关履行法定职责的条件。　

如果行政相对人请求行政机关履行法定职责，而行政机关认为法定条　

件未满足，行政机关就可以拒绝履行。比如，行政相对人请求许可，　

行政机关认为相对人不够发放许可的条件，以口头或者书面形式拒绝　

颁发许可证。针对此行为，有人认为是不作为，而有人认为是作为，　

即行政机关是以作为的形式、积极履行了法律规定的“不作为”义务　

内容。　

　　　　　从司法解释第39　条的规定（“公民、法人或者其他组织申请行政　

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机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60　　日内不履行的，　

公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应�