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行政法与行政诉讼法讲义-第6部分

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践中可能引起公法责任的事实行为也可以被纳入到“行政行为”范畴 

之中。 

       2.行政行为的概念界定 

     行政行为是指具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员行 

使行政职权而作出的对外直接产生法律后果的行为。 

     从以上对行政行为的界定看,公共行政组织作出的行政行为必须 

具备若干构成要件: 

      (1)主体要件 

     即行政行为是由具有公共行政职权的机关和组织及其工作人员 

作出的。立法机关的立法行为和司法机关的司法行为显然不属于行政 

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行为,即便立法机关、司法机关为保证自身的有效运作也需要进行一 

定的管理,但这种管理是内部管理而不是公共行政。而没有经过法律 

法规授权的、没有经过行政机关委托的组织或者个人,也不可能作出 

行政行为。 

      (2)公务要件 

     即行政行为是行政组织实际行使行政职权而作出的行为。由于拥 

有公共行政职权的行政组织在实际生活中可能从事民事活动,因此, 

判断行政组织的行为是否行政行为,关键在于该组织是否实际行使了 

行政职权,而是否行政职权的行使又必须从所处的法律关系性质、行 

为的目的、行为的外在表现形式等多方面予以判断。例如,某街道办 

事处派城市监察队员,佩戴执法标志,将拖欠房屋租金的个体户承租 

的街道办事处享有所有权的房屋予以查封,禁止该个体户再行租用, 

这一行为究竟是行政行为还是滥用民事权利的行为?从行为目的着 

眼,街道办事处的查封行为是为民事利益而非公共行政管理目的。然 

而,一则,街道办事处是派遣城市监察队员佩戴执法标志从事该行为, 

在客观上给个体户以行使管理职权的印象;二则,街道办事处的查封 

行为不是一般民事主体可以作出的,一般民事主体即便作出类似“查 

封”的行径(如贴上封条),也不具有法律上的强制力;三则,街道 

办事处在作出该行为时实际造成了街道办事处与个体户之间不对等 

的法律关系。综合以上各因素的考虑,可以判断街道办事处的行为是 

行政行为。 

     以上例子是从单位行为角度考察某个行为是否行政职权的实际 

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行使结果,而在现实生活中,行政组织的某个行为可能是由单个行政 

组织工作人员作出的,因此,在判断该行为是否行政行为时还必须从 

职务行为和个人行为的区分角度予以考察。行政组织工作人员作出的 

行为是否属于职务行为,也需要考虑时间、职责、上级命令、行为目 

的等多种因素,即该行为是否在上班时间所作、是否在其职责范围之 

内、是否在执行上级命令、以及是否具有公共行政管理的目的等。这 

些因素不能单独成立,而需要结合个案予以具体的、综合的考量。一 

般而言,对于工作人员所作行为进行判断,在理论上有客观说和主观 

说两种。客观说主张以行为的外在表现形式作为判断标准,只要从行 

为的外在表现上看具有利用职务的形式,该行为就属于职务行为;主 

观说则认为应以行为人的主观意识为判断标准,如果行为人在主观上 

有执行职务的意向,该行为就是职务行为。相比较两种学说,客观说 

更易于把握、操作、可以证明,而且更有利于保护行政相对人的合法 

权益,故而成为比较流行的通说。 

      (3)外部法律后果要件 

     即在此所界定的行政行为是指对外以实现某种法律后果为目的 

的行为,由此排除行政组织的内部行为。在当前许多教材中,把行政 

行为分类为内部行政行为和外部行政行为,显然此种分类并不以具有 

外部法律后果作为构成“行政行为”的一个必需要件。但是,一方面, 

在司法解释第1 条规定中 (“公民、法人或者其他组织对具有国家行 

政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼 

的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”),出现了“行政行为”概念, 

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而行政诉讼法第12 条第 (三)项只是规定法院不审查“行政机关对 

行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”,并没有出现“内部行政行 

为”(当然学理上一般以内部行政行为指称之),因此,从学理和法律 

文本的一致性考虑,我们在此将行政行为界定为旨在实现外部法律后 

果的行为。另一方面,在学理讨论“行政行为的成立要件”、“行政行 

为的合法要件”、“行政行为的撤销、无效和废止”等范畴时,一般都 

是在对外的行政行为这样一个隐含的前提下进行的,为保证讨论上逻 

辑的一致性,将外部法律后果作为界定行政行为的一个要件,更为适 

宜。 

     内部的业务指令或规则,多是指上级行政机关对其下级行政机 

关、行政机关对其下属各个部门、下属公务员发布有关组织、活动、 

公务员奖惩、任免等方面的指令或者规则,一般不具有外部法律后果。 

尤其是在我国当前公务员制度之下,对公务员的奖惩、任免等决定被 

认为是行政机关的内部行为,不受司法审查。在实践中,有些内部业 

务指令是上级行政机关在下级行政机关请示基础上、以答复形式作出 

的,若此答复仅涉及内部管理关系,自无疑议。然而,若答复的内容 

涉及到对外部行政相对人法律上权利义务的配置或者确认,那么,此 

答复就具有了外部效力。如果下级行政机关未根据答复、以下级行政 

机关自身名义作出一个具体决定,答复本身的存在又实际影响到外部 

行政相对人的合法权益,行政相对人可对此答复提出行政复议或者行 

政诉讼。如果下级行政机关根据答复而作出对外发生法律后果的行 

为,则行政相对人可以对该行为提起行政复议或者行政诉讼。 

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       二、行政行为的种类 

      对行政行为在学理上加以类型化处理,并不是纯学术性思考所 

必需,而是与行政法制度实践必须予以解决的问题相关联。当然,出 

于不同的目的、根据不同的标准,行政行为可以有多种分类方法,在 

这里介绍几种重要的分类。 

      1.具体行政行为和抽象行政行为 

      具体行政行为和抽象行政行为之分,在我国行政法实践中具有 

重要意义,因为根据当前的行政救济机制,行政相对人对具体行政行 

为不服,可以依法直接提起行政复议或者行政诉讼,而对抽象行政行 

为(包括国务院行政法规、部委规章、地方政府规章以及行政机关制 

定的其他规范性文件),行政相对人只能在对具体行政行为提出复议 

或者诉讼过程中,要求复议机关或者法院判断具体行政行为所依据的 

抽象行政行为是否与上阶位的法律规范相冲突、相抵触,以对抽象行 

政行为进行间接的监督。或者,通过向抽象行政行为作出机关的上级 

行政机关或相应的代表机关反映情况,由这些有权机关进行直接的监 

督。当然,从目前法制状况看,后一种监督方式尚未规则化,实效性 

较弱。 

      根据司法解释第2 条规定,“具有普遍约束力的决定、命令,是 

指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。” 

可见,区分抽象行政行为和具体行政行为的标准有两个:其一,对象 

是否特定;其二,是否可以反复适用。在通常情况下,具体行政行为 

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 (行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认等)所指向的对象,即 

行政相对人,都是明确的、特定的,抽象行政行为则是适用于不特定 

多数人的、普遍性规则。而且,除了行政许可是对未来具有约束力的 

以外,具体行政行为一般都是对已经发生的事实适用一次。而抽象行 

政行为作为普遍性规则,就如同法律一样,是对未来发生的事件不断 

地反复适用的。 

      不过,在实践中,关于具体行政行为和抽象行政行为,仍然存 

在一些区分上的困难。例如,某市政府颁发《全市节约用水规定》, 

其中某条文规定用水量在千万吨以上的用水大户该年必须减少 10% 

的用水量,其他用水量在千万吨以下的各用水户该年必须减少8%的 

用水量,而所谓的用水大户只有两家。再如,某县城只有一家啤酒批 

发商店,县政府为保护地方经济作出一个决定:凡本地啤酒批发商不 

得经营外地啤酒,否则,处罚3 万元。在这两个事例中,市政府、县 

政府的决定都运用了一个分类标准,“用水量在千万吨以上的”以及 

 “本地啤酒批发商”,单从用词上看,其针对的不是哪个特定的企业 

或者批发商,而是符合该标准的一类企业或者批发商,对象是不特定 

的。然而,其实际影响的又确实是两家用水大户和一家啤酒批发商店。 

那么,市政府、县政府的决定究竟是具体行政行为呢还是抽象行政行 

为?当然,若再从“反复适用”这一标准来分析之,市政府节约用水 

规定只是适用于当年度,可以理解为只适用一次,而县政府的规定倒 

是可以反复适用。由此,结论似乎是前者为具体行政行为,后者为抽 

象行政行为。不过,前者和后者又有一个共同的特点,即都是对未来 

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的一种要求。从这两个简单的事例中,我们可以发现,“对象是否推 

定”、“是否可以反复适用”这两个标准尽管可以在大多数情况下区分 

具体行政行为和抽象行政行为,但在复杂的现实生活中,它们仍然存 

在捉襟见肘的地方。 

      2.授益行政行为和不利行政行为 

     授益行政行为和不利行政行为的区分,是学理上的而非法律文本 

上的,即迄今为止并没有哪个法律文本明确写有“授益行政行为”或 

者“不利行政行为”。这是和抽象行政行为、具体行政行为的区分所 

不同之处。 

     学界一般认为:授益行政行为是指设定或确认权益、或者减免义 

务的行为;不利行政行为是指设定或确认义务、或者限制、剥夺或拒 

绝确认其权益的行为,又称负担行政行为。之所以如此区分,主要有 

两个方面的考虑。其一,在比较宏观的层面上,我们藉此可以认识到 

现代行政与行政相对人之间复杂的关系。换言之,现代行政对于行政 

相对人而言,并不都是一种带来不利后果(如行政处罚、行政强制等) 

的管理行为,在许多方面,还是会给行政相对人以有利后果(如行政 

许可、行政奖励等)。其二,在具体制度建构层面上,对两种不同的 

行为,行政法往往有不同的要求或者规则。大致上,对授益行政行为 

和不利行政行为,行政法倾向于严格约束后者,而放宽对前者的要求。 

     然而,授益行政行为和不利行政行为的区分,在两个层面上又是 

相对的。首先,对于同一个行政相对人,某个行为可能既是授益的又 

是不利的。例如,行政相对人请求劳动部门发放法律规定的最高标准 

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的工亡补助金,而劳动部门则按最低标准发放。就劳动部门已经发放 

工亡补助金而言,其是授益的,但由于并未达到行政相对人所预期的 

 目标,故在行政相对人看来又是不利的。其次,现代社会关系非常复 

杂,相互之间总有一些关联。行政主体作出的某个行政行为可能具有 

涉及利害关系人或者第三人的效果。例如,甲乙两方打架,甲把乙打 

伤,公安部门对甲处以罚款200 元,并责令甲赔偿乙医疗费用。这一 

行为对甲显然是不利的,但对于乙而言则是授益的。 

     正是由于授益行政行为和不利行政行为存在上述的相对性,故在 

具体制度建构上,也不能机械地以为行政法对授益行政行为的要求必 

定比对不利行政行为的要求宽松,这需要根据具体情况加以判断。 

     3.作为行为和不作为行为 

     行政行为可以分为作为和不作为两类,作为是行政机关积极采取 

某种行动的行为,不作为是行政机关消极地不采取任何行动的行为。 

     对于作为和不作为的划分,理论界存在争论。由于法律在规定行 

政机关职责的时候,一般也同时规定行政机关履行法定职责的条件。 

如果行政相对人请求行政机关履行法定职责,而行政机关认为法定条 

件未满足,行政机关就可以拒绝履行。比如,行政相对人请求许可, 

行政机关认为相对人不够发放许可的条件,以口头或者书面形式拒绝 

颁发许可证。针对此行为,有人认为是不作为,而有人认为是作为, 

即行政机关是以作为的形式、积极履行了法律规定的“不作为”义务 

内容。 

     从司法解释第39 条的规定(“公民、法人或者其他组织申请行政 

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… 页面 47…

机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60  日内不履行的, 

公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应�
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