行政法与行政诉讼法讲义-第7部分

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机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60　　日内不履行的，　

公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受　

理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限　

另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求　

行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，　

起诉期间不受前款规定的限制。”）和第27　条第2　项关于原告负举证　

责任的规定（“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”）　

来看，目前在实务界基本上倾向于认定不作为是行政机关消极地不采　

取任何行动的行为。因为，如果行政机关在接到行政相对人申请之后，　

对行政相对人作出拒绝的决定，而行政相对人想就此提起诉讼的，那　

么，行政相对人就必须在接到此决定以后的3　个月内或者单行法律法　

规规定的其他期限内起诉，而不能适用司法解释第39　条的规定。而　

且，在向法院起诉时以行政决定书证明行政行为的存在，就无需另外　

证明提出申请的事实。　

　　　　　可见，从行政机关行动的方式和内容上看，“不作为”可能包括　

两种：一是行政机关在形式上不采取任何行动，如不予理睬，既然在　

形式上不采取任何行动，也就无任何内容可言；二是行政机关在形式　

上采取某种行动，如决定拒不颁发许可证，但是在内容上表现的是“行　

政机关不为某种行动”的意思表示，即向行政相对人表达“不为”的　

意思。然而，基于对当前司法解释的观察，应该理解不作为就是第一　

种情况。　

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　　　　　三、行政行为的成立　

　　　　　关于“行政行为的成立”这一范畴，以往都是作为学理讨论的术　

语而存在，不过，《行政处罚法》、司法解释中出现了“不成立”术语，　

故而使得我们必须关注“成立”和“不成立”作为法律术语的意义和　

学理以往运用该术语的旨趣之不同。　

　　　　　1．实在法上的“不成立”　

　　　　　　【法条】《行政处罚法》第41　条，“行政机关及其执法人员在作　

出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向　

当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人　

的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权　

利的除外。”　

　　　　　司法解释第57　条第3　项，“被诉具体行政行为依法不成立或者无　

效的”，法院可以作出确认无效判决。甘文在解释此条时认为，不成　

立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为，即行政机关　

正在运作，尚未对外发生法律效力的行为。　

　　　　　　【对法条的理解】　

　　　　　如果是“不成熟的行为”，法院可以进行司法审查吗？成熟原则　

是美国法院确定某行为是否具有可审查性而运用的一个原则，如果法　

院认定该行为不成熟，就会判决不予审查。根据我国司法解释第1条　

第6　项，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行　

为”，不属于受案范围。既然法院不能审查不成熟行为，所以，司法　

解释没有必要将“不成立”和“无效”并列使用。　

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　　　　　假设行政机关没有告知事实、理由和依据，或者不听取当事人陈　

述、申辩，就作出一个行政处罚决定书。按照甘文对“不成立”的理　

解，此时，该行政处罚决定当然不是不成熟行为，而是“违法”或者　

　“无效”的行政行为。　

　　　　　看来，立法者还是把“不成立”与“违法”、“无效”混用。　

　　　　　2．学理上的“行政行为成立”　

　　　　　　【目的】　

　　　　　在学理上，讨论行政行为的成立，目的在于：第一，判断某个行　

为是否已经成立，从而确定行政行为在法律上存在的起点；第二，就　

具体行政行为而言，确定某个行为是否已经可以被提起诉讼，亦即确　

定可以提起诉讼的时间。　

　　　　　　【大致界定】　

　　　　　行政行为之成立：行政行为具备外部可以认知的形态，并正式对　

外发生法律效力。　

　　　　　　【成立要件】　

　　　　　　（1）抽象行政行为的成立标志：签署公布。（告知）　

　　　　　　（2）作为的具体行政行为的成立标志：　

　　　　　第一，最后决定正式作出　

　　　　　例如：《行政处罚法》规定的听证程序开始之前，行政机关往往　

告知行政相对方行政机关将要作出的决定，这种拟制的决定并非最后　

的。行政决定除即时作出的以外，一般都需要经历若干步骤后才会正　

式作出，因此，需要判断在哪个环节结束之后，该决定成为最后的。　

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　　　　　第二，行政决定告知行政相对人　

　　　　　通过送达的方式完成：当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送　

达。成立的时间以告知到达并为相对人受领的时间为准。　

　　　　　　（3）不作为的具体行政行为的成立标志　

　　　　　其一，有法定期限的，期限届满即成立；　

　　　　　其二，无法定期限的，60　　日期满即成立；　

　　　　　其三，紧急情况的，即时成立。　

　　　　　　　四、行政行为的效力　

　　　　　　　1．公定力　

　　　　　　　　【公定力的基本涵义】　

　　　　　　　行政行为一经成立，不管合法与否，若非无效行政行为，就产　

生一种拘束所有机关、组织或个人的效力，在未经有权机关撤销或有　

其他理由影响其效力之前，都推定其为合法有效。　

　　　　　　　　【对公定力的理解】　

　　　　　　　　（1）公定力是一种假设的、推定的、暂时的法律效力；　

　　　　　　　　（2）公定力自行政行为成立之时就产生；　

　　　　　　　　（3）公定力是一种对世的法律效力；　

　　　　　　　　（4）公定力原理的例外是无效行政行为。　

　　　　　　　　【公定力的根据】　

　　　　　　　公定力是一个经学者阐述的原理，在法律上并未明确规定，只　

是某些制度安排表达了这一原理。为什么需要有这种制度安排和相应　

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的原理呢？　

　　　　　　　其一，行政行为其实是关于法律解释和法律适用的一种权威性　

宣告，如同司法判决一样，它对人们的行为具有规范作用；其二，如　

果我们不是形式主义地把法律仅仅视为载于文本上的一般性规范，而　

是把其看成一种人们的行为秩序，其本性在于规范，那么，行政行为　

也是一种“法律”，是整个法律秩序的组成部分；其三，鉴于人们希　

望对自己的未来有所把握，人们普遍有一种趋利避害的行为选择动　

机，所以，法治所强调的法律必须具有确定性、稳定性、可预见性、　

不可破坏性、可实施性等品格，为人们普遍赞同；其四，法治的这些　

要求自然地也延伸到作为法律秩序组成部分的行政决定、司法判决　

上，因而，公定力的根据并不在于行政行为是国家意志的体现、也不　

在于社会对政府存在一种信任，而在于人们对秩序的需要和预期。　

　　　　　　　　【公定力的意义】　

　　　　　　　　（1）公定力原理是支持行政行为确定力的前提，后者主要针对　

行政机关和行政相对人双方而言；　

　　　　　　　　（2）公定力原理是“行政诉讼不停止执行原则”的理论基础　

　　　　　　　行政诉讼法第44　条，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。　

但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：被告认为需要停止　

执行的；原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会　

造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止　

执行的；法律、法规规定停止执行的。”之所以不停止执行，乃依据　

公定力原理承认该行为是暂时有效的行政行为。　

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　　　　　　　　（3）公定力与行政行为作为先决条件的民事纠纷处理问题　

　　　　　　　在当代国家，行政机关经常直接或者间接介入行政相对人之间　

的民事纠纷，如公安机关对相互斗殴的当事人作出处理、责令其中一　

方当事人赔偿另一方当事人损失、被责令的一方当事人认为赔偿远远　

大于实际损害　（行政裁决），房屋管理部门对一方当事人的房屋所有　

权或者抵押权作出确认、引起另一方当事人的不满、认为房屋所有权　

或者抵押权属于自己　（行政确认），城市建设部门允许一方当事人建　

造房屋、引起另一方当事人不满、认为侵犯了自己的相邻权（行政许　

可），等等。如果其中一方当事人为了保障自己的合法权益，其必须　

先经过行政诉讼，由法院对有关的行政决定合法性先行作出判决，而　

后再提起民事诉讼呢，还是可以直接提起民事诉讼？　

　　　　　　　由于法律没有明确规定如何处理类似案件，所以，实践中大致　

有三种做法：其一，在当事人仅提起民事诉讼的情况下，法院就民事　

诉讼作出判决，在判决与行政行为发生冲突时，由行政机关自行处理　

其行政行为；其二，在当事人提起民事诉讼的情况下，法院审理中发　

现有行政行为问题，可中止民事诉讼，待行政诉讼结果后再行民事诉　

讼；其三，行政附带民事诉讼。　

　　　　　　　第一种作法，当事人提起民事诉讼，法院作出与行政行为相反　

的判决，这似乎与公定力原理相悖。不过，我国有学者提出，如果行　

政行为的作出是基于一种形式审查而非实质审查的时候，法院可以径　

直作出民事判决，也无需等待当事人提起行政诉讼以及行政诉讼的结　

果。比如，房屋管理部门对房屋所有权、抵押权的确认。第二种作法，　

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尊重了公定力原理，比如，公安机关的裁决。但是，在某些具体情形　

下，行政相对人一方面可能不愿意提起行政诉讼，另一方面可能认为　

真正的权属争议才是其所关心的。比如，相邻权问题、房屋所有权或　

者抵押权确认问题。第三种作法，行政附带民事诉讼，会引起其他一　

系列诉讼程序上的问题。　

　　　　　　　在日本，公定力在这类案件中的适用范围，也被法院判决认定　

为需要根据行政行为的目的、性质而予以合理的限制。所以，在涉及　

行政行为对民事权利义务予以确认、裁决的案件、甚至行政行为涉及　

民事权利义务（如某个建筑许可导致建筑影响采光权）如何处理的问　

题上，需要进一步研究。　

　　　　　　　2．确定力　

　　　　　　　　【基本涵义】指一个行政行为既经颁布之后产生了拘束力，在　

未经有权机关撤销或有其他理由影响其效力之前，即享有存续效果。　

　　　　　　　　【形式确定力】　

　　　　　　　超越期限未提起对违法行政行为的救济，其救济途径即为穷尽，　

行政行为即确定。又称为不可争力。也就是说，由行政行为所形成或　

变动的法律关系，从形式上得以确定。形式确定力只是从行政相对人　

方面来看，排除其获得复议或诉讼的可能性，但是，从行政机关方面　

来看，并不妨碍其撤销自己的行政行为，如果其认为的确违法而需要　

撤销的话。　

　　　　　　　形式确定力是对一般行政行为而言的，若是无效行政行为，不　

存在形式确定力。　

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　　　　　　　　【实质确定力】　

　　　　　　　行政行为自成立开始，即具有不可变更力，行政机关不得随意　

撤销或者废止。　

　　　　　　　实质确定力是从行政机关角度而言的，即行政机关撤销或者废　

止其行政行为是需要有条件的，而不是任意撤销或者废止。只要根据　

有关法律规定，行政机关不得撤销或者废止行政行为，那么，该行政　

行为就具有了实质确定力。　

　　　　　　　第一，关于撤销　

　　　　　在行政法上，行政行为的撤销这一概念当然也运用于复议、诉讼　

等救济领域，但是，这里所讨论的撤销主要是探讨行政机关自己撤销　

行政决定的问题。另外，撤销是针对违法或者不适当行政行为而言的。　

　　　　　　（1）违法或者不适当的不利行政行为　

　　　　　违法或者不适当行政行为应当予以撤销，这是依法行政或者法治　

原则的要求；因此，虽然行政相对人超过复议或者诉讼期限，也不影　

响行政机关撤销违法或者不适当的不利行政行为。但是，行政机关是　

否可以在任何时候撤销呢？　

　　　　　在德国、台湾行政法上，行政机关在知道可撤销理由的一定时间　

内可行使撤销权，超过此除斥期间，一个违法或者不适当行政行为即　

获得实质确定力。（法律安定性之考量）在我国，尚无此类规定。违　

法或者不适当的不利行政行为撤销后，已经造成损害的原则上应予以　

赔偿。　

　　　　　由于撤销决定是又一个具体行政行为，所以，原来不利行政行为　

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的关系人可以向法院提起行政诉讼。（司法解释第13　条第4　项，“与　

撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的”公民、法人或者其　

他组织，可以提起行政诉讼。）　

　　　　　　（2）违法或者不适当的授益行政行为　

　　　　　根据依