清史稿-第397部分

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�婚姻门之蒙古、色目人婚姻一条，宫卫门之悬带关防牌面一条。其并入者：名例之边远充军并于充军地方，公式门之毁弃制书印信并二条为一，课程门之盐法并十二条为一，宫卫门之冲突仪仗并三条为一，邮驿门之递送公文并三条为一。其改易者：名例之军官军人免发遣更为犯罪免发遣，军官有犯更为军籍有犯；仪制门之收藏禁书及私习天文生节为收藏禁书。其增入者：名例之天文生有犯充军地方二条。总计名例律四十六条。吏律：曰职制十四条，曰公式十四条。户律：曰户役十五条，曰田宅十一条，曰婚姻十七条，曰仓库二十三条，曰课程八条，曰市廛五条。礼律：曰祭祀六条，曰仪制二十条。兵律：曰宫卫十六条，曰军政二十一条，曰关津七条，曰厩牧十一条，曰邮驿十六条。刑律：曰贼盗二十八条，曰人命二十条，曰斗殴二十二条，曰骂詈八条，曰诉讼十二条，曰受赃十一条，曰诈伪十一条，曰犯奸十条，曰杂犯十一条，曰捕亡八条，曰断狱二十九条。工律：曰营造九条，曰河防四条。盖仍明律三十门，而总为四百三十六条。律首六赃图、五刑图、狱具图、丧服图，大都沿明之旧。纳赎诸例图、徒限内老疾收赎图、诬轻为重收赎图，银数皆从现制。其律文及律注，颇有增损改易。律后总注，则康熙年间所创造。律末并附比引律三十条。此其大较也。自时厥后，虽屡经纂修，然仅续增附律之条例，而律文未之或改。惟乾隆五年，馆修奏准芟除总注，并补入过失杀伤收赎一图而已。

例文自康熙初年仅存三百二十一条，末年增一百一十五条。雍正三年，分别订定，曰原例，累朝旧例凡三百二十一条；曰增例，康熙间现行例凡二百九十条；曰钦定例，上谕及臣工条奏凡二百有四条，总计八百十有五条。其立法之善者，如犯罪存留养亲，推及孀妇独子；若殴兄致死，并得准其承祀，恤孤嫠且教孝也。犯死罪非常赦所不原，察有祖父子孙阵亡，准其优免一次，劝忠也。枉法赃有禄人八十两，无禄人及不枉法赃有禄人一百二十两，俱实绞，严贪墨之诛也。衙蠹索诈，验赃加等治罪，惩胥役所以保良懦也。强盗分别法无可贷、情有可原，歼渠魁、赦胁从之义也。复仇以国法得伸与否为断，杜凶残之路也。凡此诸端，或隐合古义，或矫正前失，皆良法也。而要皆定制于康、雍时。

又国初以来，凡纂修律例，类必钦命二三大臣为总裁，特开专馆。维时各部院则例陆续成书，苟与刑律相涉，馆员俱一一釐正，故鲜乖牾。自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修。由是刑部专司其事，不复简派总裁，律例馆亦遂附属于刑曹，与他部往往不相关会。高宗临御六十年，性矜明察，每阅谳牍，必求其情罪曲当，以万变不齐之情，欲御以万变不齐之例。故乾隆一朝纂修八九次，删原例、增例诸名目，而改变旧例及因案增设者为独多。

嘉庆以降，按期开馆，沿道光、咸丰以迄同治，而条例乃增至一千八百九十有二。盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后牴触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚且因此例而生彼例，不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异。�跽棺�纠纷，易滋高下。雍正十三年，世宗遗诏有曰：“国家刑罚禁令之设，所以诘奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方者也。然宽严之用，又必因乎其时。从前朕见人情浅薄，官吏营私，相习成风，罔知省改，不得不惩治整理，以戒将来。今人心共知警惕矣，凡各衙门条例，有前严而改宽者，此乃从前部臣定议未协，朕与廷臣悉心酌核而后更定，自可垂诸永久。若前宽而改严者，此乃整饬人心风俗之计，原欲暂行于一时，俟诸弊革除，仍可酌复旧章，此朕本意也。向后遇事斟酌，如有应从旧例者，仍照旧例行。”惜后世议法诸臣，未尽明世轻世重之故，每届修例，第将历奉谕旨及议准臣工条奏节次编入，从未统合全书，逐条釐正。穆宗号称中兴，母后柄政，削平发、捻、回疆之乱，百端待理，尚于同治九年纂修一次。德宗幼冲继统，未遑兴作。兼之时势多故，章程丛积，刑部既惮其繁猥，不敢议修，群臣亦未有言及者，因循久之。

逮光绪二十六年，联军入京，两宫西狩。忧时之士，咸谓非取法欧、美，不足以图强。于是条陈时事者，颇稍稍议及刑律。二十八年，直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。旨如所请，并谕将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。自此而议律者，乃群措意于领事裁判权。

是年刑部亦奏请开馆修例。三十一年，先将例内今昔情形不同，及例文无关引用，或两例重衤复，或旧例停止者，奏准删除三百四十四条。三十三年，更命侍郎俞廉三与沈家本俱充修订法律大臣。沈家本等乃徵集馆员，分科纂辑，并延聘东西各国之博士律师，藉备顾问。其前数年编纂未竣之旧律，亦特设编案处，归并分修。十二月，遵旨议定满、汉通行刑律，又删并旧例四十九条。宣统元年，全书纂成缮进，谕交宪政编查馆核议。二年，覆奏订定，名为现行刑律。

时官制改变，立宪诏下，东西洋学说朋兴。律虽仍旧分三十门，而芟削六部之目。其因时事推移及新章递嬗而删者，如名例之犯罪免发遣、军籍有犯、流囚家属、流犯在道会赦、天文生有犯、工乐户及妇人犯罪、充军地方，职制之大臣专擅选官、文官不许封公侯、官员赴任过限、无故不朝参公座、奸党，公式之照刷文卷、磨勘卷宗、封掌印信，户役之丁夫差遣不平、隐蔽差役、逃避差役，田宅之任所置买田宅，婚姻之同姓为婚、良贱为婚姻，课程之监临势要中盐、阻坏盐法、私矾、舶商匿货，礼制之朝见留难，宫卫之内府工作人匠替役，军政之边境申索军需、公侯私役官军、夜禁，关津之私越冒度关津、诈冒给路引、递送逃军妻女出城、私出外境及违禁下海、私役弓兵，厩牧之公使人等索借马匹，邮驿之占宿驿舍上房，贼盗之起除刺字，斗殴之良贱相殴，诉讼之军民约会、词讼诬告、充军及迁徙，受赃之私受公侯财物，犯奸之良贱相奸，杂犯之搬做杂剧，捕亡之徒流人逃，断狱之徒囚不应役，营造之有司官吏不住公廨是也。其缘政体及刑制迁变而改者，如名例之化外人有犯改为蒙古及入国籍人有犯，徒流迁徙地方改为五徒三流二遣地方，婚姻之娶乐人为妻妾改娶娼妓为妻，人命之杀子孙及奴婢图赖人节去“及奴婢”字，斗殴之奴婢殴家长改为雇工人殴家长，骂詈之奴婢骂家长改为雇工人骂家长，犯奸之奴婢奸家长妻改为雇工人奸家长妻是也。综计全律仍存三百八十有九条，而比引律则删存及半，依类散入各门，不列比附之目。旧例除删并外，合续纂之新例，统一千六十六条。其督捕则例一书，顺治朝命臣工纂进，原为旗下逃奴而设。康熙十五年重加酌定，乾隆以后续有增入，计条文一百一十，亦经分别去留，附入刑律，而全书悉废。律首仍载服制全图，以重礼教。是年冬颁行焉。若蒙古治罪各条，载诸理籓院则例，及西宁番子治罪条例，别行诸岷、洮等处者，以其习俗既殊，刑制亦异，未敢轻议更张。

新律则光绪三十二年法律馆撰上刑民诉讼律，酌取英、美陪审制度。各督抚多议其窒碍，遂寝。三十三年，复先后奏上新刑律草案，总则十七章：曰法例，曰不论罪，曰未遂罪，曰累犯罪，曰俱发罪，曰共犯罪，曰刑名，曰宥恕减轻，曰自首减免，曰酌量减轻，曰加减例，曰缓刑，曰暂释，曰恩赦，曰时效，曰时期计算，曰文例。分则三十六章：曰关于帝室之罪，曰关于内乱之罪，曰关于国交之罪，曰关于外患之罪，曰关于漏泄机务之罪，曰关于渎职之罪，曰关于妨害公务之罪，曰关于选举之罪，曰关于骚扰之罪，曰关于逮捕监禁者脱逃之罪，曰关于藏匿罪人及湮灭证据之罪，曰关于伪证及诬告之罪，曰关于放火决水及水利之罪，曰关于危险物之罪，曰关于往来通信之罪，曰关于秩序之罪，曰关于伪造货币之罪，曰关于伪造文书及印文之罪，曰关于伪造度量衡之罪，曰关于祀典及坟墓之罪，曰关于鸦片烟之罪，曰关于赌博彩票之罪，曰关于奸非及重婚之罪，曰关于饮料水之罪，曰关于卫生之罪，曰关于杀伤之罪，曰关于堕胎之罪，曰关于遗弃之罪，曰关于逮捕监禁之罪，曰关于略诱及和诱之罪，曰关于安全信用名誉及秘密之罪，曰关于窃盗及强盗之罪，曰关于诈欺取财之罪，曰关于侵占之罪，曰关于赃物之罪，曰关于毁弃损坏之罪。两编合共三百八十七条，经宪政编查馆奏交部院及疆臣覈议，签驳者夥。

宣统元年，沈家本等汇集各说，复奏进修正草案。时江苏提学使劳乃宣上书宪政编查馆论之曰：“法律大臣会同法部奏进修改刑律，义关伦常诸条，未依旧律修入。但于附则称中国宗教遵孔，以纲常礼教为重。如律中十恶亲属容隐，干名犯义，存留养亲，及亲属相奸、相盗、相殴，发冢犯奸各条，未便蔑弃。中国人有犯以上各罪，应仍依旧律，别辑单行法，以昭惩创。窃维修订新律，本为筹备立宪，统一法权。凡中国人及在中国居住之外国人，皆应服从同一法律。是此法律，本当以治中国人为主。今乃依旧律别辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣。本末倒置，莫此为甚。草案案语谓修订刑律，所以收回领事裁判权。刑律内有一二条为外国人所不遵奉，即无收回裁判权之实。故所修刑律，专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国，凡外国人居其国中，无不服从其国法律，不得执本国无此律以相争，亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗，一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，此国又相反，是必穷之道也。总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。且夫国之有刑，所以弼教。一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也。故各省签驳草案，每以维持风化立论，而案语乃指为浑道德法律为一。其论无夫奸曰：‘国家立法，期于令行禁止。有法而不能行，转使民玩法而肆无忌惮。和奸之事，几于禁之无可禁，诛之不胜诛，即刑章具在，亦祗具文。必教育普及，家庭严正，舆论之力盛，廉耻之心生，然后淫靡之风可少衰。’又曰：‘防遏此等丑行，不在法律而在教化。即列为专条，亦无实际。’其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化，故一意摹仿外国，而于旧律义关伦常诸条弃之如遗，焉用此法为乎？”谓宜将旧律有关礼教伦纪各节，逐一修入正文，并拟补干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸相殴、无夫奸、子孙违犯教令各条。法律馆争之。明年资政院开，宪政编查馆奏交院议，将总则通过。时劳乃宣充议员，与同院内阁学士陈宝琛等，于无夫奸及违犯教令二条尤力持不少怠，而分则遂未议决。馀如民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律、国籍法俱编纂告竣，未经核议。惟法院编制法、违警律、禁烟条例均经宣统二年颁布，与现行刑律仅行之一年，而逊位之诏下矣。

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志一百十八　刑法二

○刑法二

明律渊源唐代，以笞、杖、徒、流、死为五刑。自笞一十至五十，为笞刑五。自杖六十至一百，为杖刑五。徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，为徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里为三等，而皆加杖一百。死刑二：曰斩，曰绞。此正刑也。其律例内之杂犯、斩绞、迁徙、充军、枷号、刺字、论赎、凌迟、枭首、戮尸等刑，或取诸前代，或明所自创，要皆非刑之正。

清太祖、太宗之治辽东，刑制尚简，重则斩，轻则鞭扑而已。迨世祖入关，沿袭明制，初颁刑律，笞、杖以五折十，注入本刑各条。康熙朝现行则例改为四折除零。雍正三年之律，乃依例各于本律注明板数。徒、流加杖，亦至配所照数折责。盖恐扑责过多，致伤生命，法外之仁也。文武官犯笞、杖，则分别公私，代以罚俸、降级、降调，至革职而止。

徒者，奴也，盖奴辱之。明发盐场铁冶煎盐炒铁，清则发本省驿递。其无驿县，分拨各衙门充水火夫各项杂役，限满释放。

流犯，初制由各县解交巡抚衙门，按照里数，酌发各处荒芜及濒海州县。嗣以各省分拨失均，不免趋避拣择。乾隆八年，刑部始纂辑三流道里表，将某省某府属流犯，应流二千里者发何省何府属安置，应流二千五百里者发何省何府属安置，应流三千里者发何省何府属安置，按计程途，限定地址，逐省逐府，分别开载。嗣于四十九年及嘉庆六年两次修订。然第于州县之增并，道里之参差，略有修改，而大体不易。律称：“犯流妻妾从之，父祖子孙欲随者听。”乾隆二十四年，将佥妻之例停止。其军、流、遣犯情原随带家属者，不得官为资送，律成虚设矣。

斩、绞，同是死刑。然自汉以来，有秋后决囚之制。唐律除犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者，从立春至秋分不得奏决死刑。明弘治十年奏定真犯死罪决不待时者，凌迟十二条，斩三十七条，绞十二条；真犯死罪秋后处决者，斩一百条，绞八十六条。顺治初定律，乃于各条内分晰注明，凡律不注监候者，皆立决也；凡例不言立决者，皆监候也。自此京、外死罪多决于秋，朝审遂为一代之大典。杂犯斩、绞准徒五年与杂犯三流总徒四年，大都创自有